Sentencia CIVIL Nº 967/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 849/2015 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA
C/ Luis Portero s/n
Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116
N.I.G. 2906742C20140006888
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 849/2015
Asunto: 600902/2015
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 270/2014
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE MALAGA
Negociado: 09
Apelante: David
Procurador: LAURA ARANGO GOMEZ
Abogado: JOSE ANTONIO MARTIN SALIDO
Apelado: Lorenza
Procurador: MARIA DEL CARMEN MORENO RASORES
Abogado: INMACULADA MARIN CARMONA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE MALAGA
PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 270/2014
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 849/2015
SENTENCIA N.º 967/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En Málaga, a 25 de octubre de 2017.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Divorcio
Nº 270/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, seguidos a instancia de D.
David representado en el recurso por la Procuradora Dª Laura Arango Gómez y defendido por el Letrado D.
José Antonio Martín Salido, frente a Dª Lorenza , representada en el recurso por la Procuradora Dª María
del Carmen Moreno Rasores y defendida por la Letrada Dª Inmaculada Marín Carmona, pendientes ante esta
Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el
citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga dictó sentencia el 22 de Enero de 2015 en el Juicio de Divorcio Nº 270/2014 del que este Rollo dimana, cuyo Fallo es el siguiente: Que debiendo estimar como estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por D. David , representado por el Procurador D. Buenaventura Osuna Jiménez contra Dña. Lorenza , representada por la Procuradora Dña. María del Carmen Rasores, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio existente entre ambas partes, acordando las siguientes medidas: 1º) La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores de edad a Dña. Lorenza , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquellos.

2º) Como régimen de visitas para D. David , éste podrá estar en compañía de los hijos sujetos a la patria potestad que estén bajo la guarda y custodia del otro progenitor en la forma que concierte con este y en la coyuntura de desacuerdo, los tendrá consigo un fin de semana de cada dos, de forma alterna, desde las 19,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca y Semana Santa, y un mes: julio o agosto dividido en quincenas alternas; eligiendo en estos periodos de tiempo, caso de desacuerdo, en años pares la madre y el padre en los impares. Siendo recogidos y entregados los menores en el domicilio del progenitor al que se le atribuye la guarda y custodia.

3º) Por el capitulo de alimentos a los hijos menores, D. David abonará a Dña. Lorenza , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 400 euros, suma que será, anualmente actualizada, conforme al I.P.C publicado por el I.N.E u organismo que lo sustituya. Pensión que deberá abonarse desde la fecha interposición de la demanda: 20 de febrero de 2014. Abonándose por cada progenitor, al 50%, los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen los menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial.

4º) La asignación del uso del domicilio conyugal, así como del mobiliario y ajuar doméstico existente en el mismo, y el garaje anexo al mismo a Dña. Lorenza , quien residirá en dicha vivienda en compañía de los hijos.

5º) Pudiendo D. David retirar del domicilio conyugal, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia.

6º) En tanto se procede a la liquidación del régimen de gananciales se establece una administración común del mismo, derivando a dicho procedimiento las cuestiones relativas al pago de las cargas que pesan sobre el mismo, y uso de los bienes que pudieran existir.

Todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en el presente procedimiento.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a otra parte litigante, presentado ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el 13 de julio de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, como medida inherente al divorcio, establece pensión alimenticia a cargo del padre (progenitor no custodio) y a favor de los dos hijos en la cantidad de 400 € mensuales, 200 euros mensuales para cada menor, teniendo en cuenta los ingresos de la progenitora custodia,de unos 1300 euros mensuales, y los escasos ingresos del obligado a su pago, unos 600 euros mensuales. Este pronunciamiento es objeto de recurso por el padre a fin de que se cuantifique la obligación alimenticia a su cargo en una cantidad inferior a los 250 € mensuales para ambos menores, pronunciamiento revocatorio que fundamenta en que la cantidad fijada no es proporcional a los ingresos del obligado que la propia sentencia fija en unos escasos 600 € mensuales, cantidad que hace imposible su propia subsistencia, no habiéndose tenido en cuenta que en el borrador del convenio regulador aportado por la otra parte ya se fijó en 300 € mensuales la pensión alimenticia a cargo del padre.



SEGUNDO. - La asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad dimana de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales, y así , el artículo 110 CC estable: el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos, y el artículo 154.1 y concordantes del mismo texto legal recogen, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, deber éste que deriva del hecho mismo de la filiación.

En casos de separación o divorcio, en el mismo texto legal, el artículo 92.1 dispone: La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. y el artículo 93: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.

Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código.

Al respecto, constituye Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, entre otras muchas) que en estos casos es de aplicación el artículo 146 del mismo texto legal (capítulo de alimentos entre parientes) al establecer: La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. No obstante, esa misma doctrina indica que, de inicio, se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ), de ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación.

En las Tablas Orientadoras del CGPJ, respecto a la custodia monoparental, como es el caso, se cuantifica la pensión alimenticia que correspondería abonar al progenitor no custodio en proporción a los ingresos de cada progenitor y cuando concurra la circunstancia de que el régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio sea de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones.

En dichos cálculos, se han excluido los gastos de vivienda y educación de los hijos, de forma que si el derecho de habitación de los menores no se cubre con la atribución del uso de la vivienda familiar al progenitor custodio, la pensión debe incrementarse en función de su importe.

En el caso enjuiciado, la sentencia de instancia considera acreditado que los ingresos del padre son de unos 600 € mensuales, tal como declaró la madre en la vista de medidas provisionales y en el juicio principal, coincidente con las cantidades que alegó la otra parte, y aplicando los anteriores criterios, procede estimar parcialmente el recurso reduciendo a 300 € mensuales la pensión alimenticia fijada en 400 € mensuales en la sentencia recurrida pues si en esta resolución se parte de que los ingresos del padre son de 600 € mensuales, la cantidad fijada no respeta el referido principio de proporcionalidad que rige la cuestión ya que impediría al padre cubrir sus propias necesidades mas básicas, y no se ha tomado en consideración que el padre ya contribuye a la necesidad de habitación de los hijos al habérseles atribuido a éstos el uso y disfrute del domicilio familiar. Por otra parte, la cantidad que se fija en esta sentencia de apelación es la que resulta de aplicar las Tablas orientadoras del CGPJ pues, conforme a las mismas, resulta una pensión de 242 € mensuales para dos hijos si el progenitor custodio percibe 1300 € mensuales y el no custodio 700 € mensuales, no obstante, en este caso el régimen de visitas entre el padre y los hijos no se está cumpliendo y dicha cantidad de 242 € mensuales presupone, como se ha dicho, un régimen de estancias del menor con el progenitor no custodio de fines de semana alternos, una o dos tarde semanales y mitad de vacaciones, con lo cual, dicha cantidad orientativa resultante ha de aumentarse proporcional y prudencialmente hasta los 300 € mensuales, suma ésta que las propias partes barajaron en el borrador de convenio regulador anterior al procedimiento de divorcio y no suscrito por las partes.



TERCERO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte. De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Laura Arango Gómez en nombre y representación de D. David , con revocación parcial de la sentencia dictada el 22 de enero de 2015 en el Juicio de Divorcio nº 270/14 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga, debemos acordar y acordamos que a partir del dictado de esta sentencia de apelación la pensión alimenticia fijada a cargo de dicho recurrente y a favor de los dos hijos asciende a 300 € mensuales, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en este recurso.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/