Sentencia CIVIL Nº 967/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1172/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1172/2017 -B2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 470/2016
Parte recurrente/Solicitante: Jose Luis , Azucena
Procurador/a: Susana Fernandez Isart, Antonio Urbea Aneiros
Abogado/a: RUTH UFANO ADELL, MAGDA LLARGUES CLERIES
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 967/2018
Magistrados:
D. Jose Pascual Ortuño Muñoz
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente)
D. Vicente Ballesta Bernal
En Barcelona, a 24 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 8 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 470/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por los Procuradores Antonio Urbea Aneiros y Susana Fernandez Isart en nombre y representación de Jose Luis y Azucena contra Sentencia de fecha 12/06/2017.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTMO la demanda de modificación de medidas interpuestas por el Procurador don ANTONIO URBE ARNEIROS, en nombre y representación de don Jose Luis contra doña Azucena y DESESTIMO la demanda reconvencional de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora doña SUSANA FERNÁNDEZ ISART en nombre y representaciòn de doña Azucena contra don Jose Luis manteniendo las medidas definitivas acordadas en su día.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente la Ilma Magistrada Maria Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Luis se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2017 dictada en los autos de modificación de medidas seguidos con el número 470/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 .

Se solicitaba en la demanda por el Sr. Jose Luis la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Fulgencio fijada en su día a su cargo, manteniendo solo la del hijo menor, y se acordara la obligación de ambos progenitores de abonar en una cuenta a nombre del hijo Fulgencio la cantidad de 1.000,75 euros para cubrir las necesidades del mismo en relación a alimentos en sentido amplio así como los estudios.

Por su parte la demandada en su escrito de contestación solicitaba la extinción de la pensión de alimentos para el hijo Fulgencio que en su día se impuso al Sr. Jose Luis y se acordara que la contribución a las necesidades actuales del hijo que ella debía abonar fuera de 100 euros mensuales. La Sra. Azucena formuló demanda reconvencional solicitando la ampliación del régimen de visitas del padre con el hijo menor, el incremento de la pensión alimenticia a abonar por el Sr. Jose Luis para este hijo a la cantidad mensual de 1.200 euros y que se abonaran los gastos extraordinarios del hijo en la proporción de un 70 por ciento el padre y un 30 por ciento la madre en atención a sus respectivos ingresos y la proporción entre ellos.

En la sentencia recurrida se desestimaron las peticiones de ambas partes. Frente a dicha resolución se formularon sendos recursos de apelación por las partes.



SEGUNDO.- De una revisión de las actuaciones y de la prueba practicada en primera instancia procede estimar parcialmente los recursos de apelación interpuestos.

Para que prospere la modificación de las medidas acordadas en un proceso matrimonial debe acreditarse, tal y como disponen los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 233.7 del CCCat, que han variado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ambos preceptos hablan de una modificación sustancial de las circunstancias concurrentes. Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio no esté destinado a perpetuarse sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades en las que se irán desenvolviendo los esposos; pero en ningún momento debe ser esta previsión legal cauce para que cualquier alteración nimia, suponga trastocar una situación consolidada. Todo ello indica que el término 'sustancial' empleado por la ley debe interpretarse en el sentido de sólo deber ser las medidas acordadas objeto de modificación, cuando de no hacerlo se produciría una ostensible situación de injusticia de acuerdo con la realidad del momento.

Como se ha señalado por ambos litigantes se solicita se declare extinguida la pensión alimenticia fijada en su día a favor del hijo mayor de los litigantes, Fulgencio , al ser en la actualidad mayor de edad y no convivir con ninguno de los progenitores. Estos reconocen en el hijo pasó de vivir con su madre y hermano a vivir en una residencia para estudiantes en Barcelona. No se trata del hecho de que el hijo esté estudiando fuera de la localidad donde residen sus progenitores y que una vez acabados los estudios vuelva a convivir con la madre, que es a quien se atribuyó su guarda y custodia cuando era menor, sino que se ha producido una ruptura total de la convivencia del hijo con los progenitores. Ambos litigantes están de acuerdo con este hecho.

El art. 234-1 del CCCat en su apartado 1 recoge las medidas definitivas que pueden acordarse por la autoridad judicial en los procedimientos matrimoniales y entre ellas la pensión alimenticia para los hijos mayores de edad. Señala este precepto que 'Asimismo, la autoridad judicial a instancia del cónyuges con quien los hijos convivas, puede acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 237-1, y que estos alimentos se mantengan hasta que dichos hijos tengan ingresos propios o estén en disposición de tenerlos'. Para fijar alimentos para los hijos mayores de edad es preciso por tanto que los hijos mayores de edad no tengan recursos económicos propios, o no estén en disposición de obtenerlos, y convivan con alguno de los progenitores.

Pues bien, rota la convivencia del hijo mayor de edad con sus progenitores no procede mantener la pensión alimenticia fijada a su favor en el procedimiento matrimonial a cargo del padre. Ello no es óbice para que el hijo pueda reclamar alimentos, si los precisa, a sus padres, pero deberá reclamarlos él directamente a ambos. La fijación de estos alimentos en procedimiento separado deberá hacerse en proporción a las necesidades del alimentista y a los ingresos y posibilidades económicas de sus progenitores, tal y como dispone el artículo 237-9 del CCCat, y debiendo distribuirse la obligación alimenticia entre ambos progenitores en proporción a sus recursos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 237-7 del mismo texto legal.

Procede por tanto declarar extinguida la pensión alimenticia en su día fijada en el procedimiento de divorcio a cargo del Sr. Jose Luis .



TERCERO.- Por la parte demandada, Sra. Azucena se formuló reconvención solicitando se ampliara el régimen de visitas en su día establecido a favor del hijo menor Jorge , se estableciera a cargo del Sr.

Jose Luis una pensión alimenticia para este hijo de 1.200 euros al mes y se dispusiera que la contribución de los padres a los gastos extraordinarios del hijo fueran en un porcentaje del 70 por ciento el padre y un 30 por ciento la madre, y ello sobre los gastos que en su demanda reconvencional relaciona como gastos de carácter extraordinario.

Como se ha señalado anteriormente para que proceda la modificación de las medidas acordadas en el procedimiento de divorcio es preciso que se haya producido una alteración sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para adoptarlas. No debemos olvidar además que las medidas que se adoptan en los procesos de familia deben serlo siempre en beneficio de los hijos menores de edad, cuyo interés debe primar sobre cualquier otro, tal y como dispone el art. 211-6 apartado primero del CCCat.

La Sra. Azucena alega que el hijo menor Jorge ya no es un niño de cuatro o cinco años y que es un adolescente que podría pasar más tiempo con su padre, sin embargo el Sr. Jose Luis alega que por motivos laborales pasa mucho tiempo fuera de casa por lo que ampliar las visitas supondría que el menor tendría que pasar mucho más tiempo solo, añadiendo además que dada la edad del menor, quince años, cuando tiene tiempo disponible procura llevarle al colegio o pasar con él más tiempo. Vistas las alegaciones de una y otra parte y valorando sobre todo el interés del menor, que con una ampliación de las visitas no podría pasar más tiempo con el padre por su falta de disponibilidad de tiempo libre, sino que se vería abocado a estar más tiempo solo, no procede ampliar el régimen de visitas en su día acordado por los padres en el convenio de divorcio, sin perjuicio de que el menor y su padre puedan verse cuando ellos convengan tal y como vienen realizando.

En cuanto a las peticiones de tipo económico de la Sra. Azucena debe señalarse que uno de los deberes inherentes a la potestad parental es el de prestar alimentos a los hijos en el sentido más amplio, deber recogido en el artículo 236-17 del CCCat. Y no debemos olvidar que la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal.

En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades tal y como señala en artículo 237-7 del CCCat.

Alega la Sra. Azucena que los gastos del hijo común Jorge se han visto incrementados desde que se pactó la pensión alimenticia en el convenio de divorcio. Señala que los gastos del menor solo por mayor edad han incrementado considerablemente no siendo los gastos de un niño de cuatro años los mismos que los gastos de un adolescente. Señala también que los gastos de colegio se han incrementado considerablemente puesto que de abonar 399 euros ha pasado a abonar la cantidad de 527 euros sin incluir comedor escolar.

Señala en su demanda reconvencional que los gastos del menor se han incrementado en al menos 722 euros con relación a lo que eran estos gastos en el año 2005. Se alega también que los ingresos del Sr. Jose Luis se han visto notablemente incrementados mientras que los suyos apenas han variado en los últimos diez años.

Con relación a las necesidades del menor Jorge debe señalarse que no se ha acreditado que los gastos a los que se tiene que hacer frente hayan aumentado considerablemente, mucho más que lo que se ha visto incrementada la pensión alimenticia por las actualizaciones del IPC, rondando actualmente esta pensión los 900 euros al mes. Con esta cantidad, más la que proporcionalmente corresponde abonar a la madre, quedan cubiertos estos gastos. Debe señalarse que pese a las manifestaciones de la Sra. Azucena de que en el momento de decretarse el divorcio los gastos escolares incluían el comedor escolar, abonándose entonces la cantidad de 399 euros, y que actualmente el menor no come en el colegio y pese a ello se abonan 527 euros, de la documental aportada a las actuaciones (doc. 33 de la contestación a la demanda) resulta que los gastos de comedor sí que están incluidos en esa cuota. No consta que el menor tenga otros gastos a los que no se pueda hacer frente con la pensión alimenticia que abona el Sr. Jose Luis y con la parte que proporcionalmente corresponde a la Sra. Azucena . Gastos como los de alimentación, vestido, ocio, los de educación cuya parte más importante se cubre con la cuota a la que se ha hecho antes referencia, gastos médicos y farmacéuticos ordinarios, etc... quedan perfectamente cubiertos con la pensión que se viene abonando. No procede por tanto incrementar la pensión alimenticia en su día fijada a favor del hijo menor Jorge .

Con relación a los gastos extraordinarios del menor, solicita la Sra. Azucena se sustituya el porcentaje de participación fijado en su día en el convenio regulador del divorcio, de modo que si esta contribución era por partes iguales se sustituya por la del setenta por ciento a cargo del padre y el resto a su cargo.

Con relación a esta cuestión debe señalarse que los gastos de carácter extraordinario deben ser atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados, teniendo la consideración de extraordinarios, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social.

Las partes acordaron en el convenio de separación, en la estipulación cuarta, que los gastos extraordinarios serían abonados por mitad, salvo alguna excepción que solo serían abonados en esta proporción si superara su importe los cien euros al mes. Pues bien, como ya se ha indicado anteriormente, para que proceda la modificación de las medidas previamente acordadas debe haberse producido una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes al momento de adoptarse que aconseje la modificación de la medida pues en caso de no hacerse se produciría una situación de desigualdad entre los obligados a cumplir la medida. Y en este caso debe afirmarse que se ha producido una modificación que lleva a sustentar el cambio de porcentaje solicitado en cuanto a la contribución a los gastos extraordinarios del menor Jorge .

Y esta modificación no es otra que la de los ingresos de uno de los progenitores y la diferencia con los del otro progenitor. De la prueba obrante en las actuaciones resulta que los ingresos del Sr. Jose Luis se han visto notablemente incrementados. La propia letrada manifestaba en las conclusiones que los ingresos de su cliente siempre habían sido superiores a los de la Sra. Azucena , afirmando que en el momento de decretarse el divorcio eran el doble.

Pues bien, actualmente puede decirse que los ingresos del Sr. Jose Luis cuadriplican los de la Sra.

Azucena . De la declaración del IRPF de la Sra. Azucena del ejercicio de 2016, resulta que la misma obtuvo unos ingresos íntegros de 44.116,64 euros como rendimientos del trabajo a los que se añadieron 6.135,42 euros por la actividad que desarrolla en su despacho de abogados. Sus percepciones netas mensuales por su trabajo para la empresa Servihabitat ascieden a la cantidad de 2.338,32 euros (documentos 1 a 6 de la contestación a la demanda). Con estos ingresos debe hacer frente a una hipoteca por la que abona la cantidad mensual de 606,57 euros (documento 14 de la contestación).

Por su parte el Sr. Jose Luis obtuvo en el año fiscal de 2016 una retribución de 214.399,98 euros, tal y como consta en la declaración del IRPF obrante al folio 254. En el año 2.017 sus ingresos ascendieron a la cantidad de 191.899,98 euros a lo que se añadió la percepción en especie de 3.818,76 euros por uso privativo de un vehículo, más 5.100 euros anuales de beneficios sociales sanitarios. En resumen, los ingresos actuales del Sr. Jose Luis cuadriplican los de la Sra. Azucena . Teniendo en cuenta este incremento de ingresos y la proporción existente entre uno y otros, procede estimar la petición de la Sra. Azucena , declarando que los gastos extraordinarios del menor Jorge , teniendo por tales los mencionados en la estipulación cuarta del convenio de divorcio y manteniendo las cantidades que debe abonar directamente la Sra. Azucena hasta los 100 euros, deberán ser abonados en la proporción de un setenta por ciento el padre y un treinta por ciento la madre.



CUARTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis representado por el Procurador Sr. Urbea contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 sobre modificación de medidas de sentencia de divorcio, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Azucena representada por el Procurador Sra. Fernández contra la referida sentencia, debemos declarar extinguida la pensión alimenticia establecida en la sentencia de divorcio a favor del hijo común de los litigantes Fulgencio , y fijar la contribución del Sr. Jose Luis a los gastos extraordinarios del hijo Jorge en un setenta por ciento, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia referida; y ello sin hacer especial imposición de las costas de esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.