Sentencia CIVIL Nº 967/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1260/2017 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2016/0000957
Recurso de Apelación 1260/2017
Autos Nº: 123/16
Procedencia: JUZGADO MIXTO Nº 5 DE DIRECCION000
Apelante- demandado: Evelio
Procurador: JOAQUIN PEREZ DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON
Apelada-demandante: Angelica
Procurador: SAMUEL MARTINEZ DE LECEA BARANDA
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
Ilmo. Sr. Don Luis Puente de Pinedo
En Madrid, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de medidas seguidos, bajo el nº 123/16 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de los de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandado Don Evelio , representado por el Procurador Don JOAQUIN PEREZ
DE RADA GONZALEZ DE CASTEJON.
De la otra, como apelada-demandante Doña Angelica , representada por el Procurador Don SAMUEL
MARTINEZ DE LECEA BRANDA.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 29 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO Que estimando en lo esencial la demanda sobre modificación de medidas formulada por DÑA. Angelica , representada por el Procurador Sr. Martínez de Lecea, frente a D. Evelio , representado por la Procuradora Sra. Del Amo Martín, debo acordar y acuerdo: 1.- Atribuir a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de su hija menor de edad, Delia , quedando en suspenso el ejercicio de la patria potestad respecto del demandado No se realiza pronunciamiento especial de condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Evelio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Angelica y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que no se estime la demanda y denegando la privación de la patria potestad ni parcial ni totalmente y se alega entre otras razones la situación de pobreza del padre quien es padre de familia numerosa, habiendo contraído matrimonio en enero de 2014 .

Refiere que la menor tiene 12 años, y destaca que hay indefensión al no concurrir el Ministerio Fiscal.

Por su parte doña Angelica pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es un acto grave que es motivo suficiente para ser privado de dicha patria potestad y recuerda que la relación se rompió en 2006.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la atribución del ejercicio de la patria potestad al demandado respecto de la hija común de 14 años de edad como nacida el NUM000 de 2004.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la privación de la patria potestad, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 7 de febrero de 2011 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que por lo que ahora importa acuerdan fijar la patria potestad compartida para ambos progenitores.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 7 años desde aquel entonces, por cuanto consta porque así lo admite el interesado que el padre no afronta desde entonces el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad conforme a las exigencias del artículo 154 del CC.., según el cual: 'Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.'.

Y es que tal dejación en lo que concierne al pago de los alimentos carece de justificación alguna si pensamos que el importe de aquella pensión alimenticia establecida en favor de la hija común no superaba los 60 euros admitiendo incluso el demandado en el escrito de contestación a la demanda la realización de trabajos esporádicos. Tampoco cabe alegar la existencia de nuevas obligaciones familiares originadas por el nacimiento de otros hijos del recurrente cuando dos de ellos nacen en los años 2014 y 2016, siendo la resolución que nos ocupa y de cuyo cumplimiento tratamos del año 2011, desde cuya fecha se desobedece cuanto afecta a la atención y cuidado de la hija menor.

En efecto desde entonces nada se contribuyó para los alimentos de la hija común y tampoco ninguna gestión se realizó para cumplir la obligación de tener consigo a la niña sin activar el mecanismo pertinente conducente a la realización de las visitas a realizar en el PEF, porque nada consta que asi se instara en ese sentido en el Juzgado de Primera Instancia , todo lo cual sin duda perjudica a la menor y que llevado a cabo de forma reiterada conduce a confirmar la sentencia recurrida.

En estos términos fácticos procede recordar, respecto de la aplicación del artículo 170 del CC, lo que dice entre otras la STS de 9 de noviembre de 2015 según la cual: '..... Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). 5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia. 6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre )' Procede por todo ello confirmar en este punto la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación y valorando especialmente que la sentencia recurrida no priva de la patria potestad sino que en el interés preferente de la menor otorga su ejercicio a la progenitora custodia, no procediendo en todo caso declaración alguna de nulidad que tampoco se solicita expresamente y ello por cuanto conforme a las previsiones del artículo 238, siguientes y concordantes de la LOPJ el Ministerio Fiscal fue parte en las actuaciones conforme consta al folio 101 de los autos aun cuando no asistiera al acto de la vista oral, no estimándose necesario tampoco en su momento - y en interés y protección de la menor - practicar la exploración de la misma habida cuenta el contenido y objeto del procedimiento y especialmente la abundante y extensa prueba obrante a los autos con especial relevancia del interrogatorio del propio interesado.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en lo esencial la demanda sobre modificación de medidas formulada por DÑA. Angelica , representada por el Procurador Sr. Martínez de Lecea, frente a D. Evelio , representado por la Procuradora Sra. Del Amo Martín, debo acordar y acuerdo: 1.- Atribuir a la demandante el ejercicio exclusivo de la patria potestad respecto de su hija menor de edad, Delia , quedando en suspenso el ejercicio de la patria potestad respecto del demandado No se realiza pronunciamiento especial de condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia '.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Evelio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Angelica y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 15 de noviembre de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que no se estime la demanda y denegando la privación de la patria potestad ni parcial ni totalmente y se alega entre otras razones la situación de pobreza del padre quien es padre de familia numerosa, habiendo contraído matrimonio en enero de 2014 .

Refiere que la menor tiene 12 años, y destaca que hay indefensión al no concurrir el Ministerio Fiscal.

Por su parte doña Angelica pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es un acto grave que es motivo suficiente para ser privado de dicha patria potestad y recuerda que la relación se rompió en 2006.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la resolución apelada y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se discute en esta alzada la atribución del ejercicio de la patria potestad al demandado respecto de la hija común de 14 años de edad como nacida el NUM000 de 2004.

La cuestión que se suscita como tema de fondo, objeto de debate habrá de ser resuelta conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 'in fine' del C.C., en lo que concierne a la privación de la patria potestad, según los cuales para que se produzca una modificación de las medidas adoptadas en precedente pleito matrimonial es preciso que se alteren sustancialmente las circunstancias existentes al momento de su adopción, debiendo afectar dicho cambio al núcleo o esencia misma de la medida, no bastando a tal efecto un mero cambio tangencial o accesorio, debiendo tener carácter definitivo o ser cuando menos de cierta duración, teniendo, además, que obedecer a circunstancias ajenas a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos que, sin duda, han de calibrarse ajustadamente a fin de no vulnerar exigencias derivadas del principio de la seguridad jurídica, y que concurren en los hechos objeto de cuestión, que se remontan a la sentencia dictada en anterior pleito matrimonial, en 7 de febrero de 2011 que aprueba un convenio regulador suscrito entre las partes y que por lo que ahora importa acuerdan fijar la patria potestad compartida para ambos progenitores.

Y es lo cierto que existen cambios esenciales, transcurridos unos 7 años desde aquel entonces, por cuanto consta porque así lo admite el interesado que el padre no afronta desde entonces el cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad conforme a las exigencias del artículo 154 del CC.., según el cual: 'Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.'.

Y es que tal dejación en lo que concierne al pago de los alimentos carece de justificación alguna si pensamos que el importe de aquella pensión alimenticia establecida en favor de la hija común no superaba los 60 euros admitiendo incluso el demandado en el escrito de contestación a la demanda la realización de trabajos esporádicos. Tampoco cabe alegar la existencia de nuevas obligaciones familiares originadas por el nacimiento de otros hijos del recurrente cuando dos de ellos nacen en los años 2014 y 2016, siendo la resolución que nos ocupa y de cuyo cumplimiento tratamos del año 2011, desde cuya fecha se desobedece cuanto afecta a la atención y cuidado de la hija menor.

En efecto desde entonces nada se contribuyó para los alimentos de la hija común y tampoco ninguna gestión se realizó para cumplir la obligación de tener consigo a la niña sin activar el mecanismo pertinente conducente a la realización de las visitas a realizar en el PEF, porque nada consta que asi se instara en ese sentido en el Juzgado de Primera Instancia , todo lo cual sin duda perjudica a la menor y que llevado a cabo de forma reiterada conduce a confirmar la sentencia recurrida.

En estos términos fácticos procede recordar, respecto de la aplicación del artículo 170 del CC, lo que dice entre otras la STS de 9 de noviembre de 2015 según la cual: '..... Al la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes también tiene sentado la Sala (STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) que se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso, '[...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ). Como afirmábamos antes la patria potestad constituye un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, formulándose las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriendo que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes. Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias 'exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...].' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor.

Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Órgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

4. Aplicando tales criterios la STS 998/2004, de 1 de octubre , confirmaba una sentencia de privación del patria potestad porque el padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado, o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ). 5. La sentencia recurrida, partiendo de la doctrina que se ha expuesto, ha valorado los hechos que ha declarado probados con los criterios discrecionales, pero de racionalidad, que exige el ordenamiento jurídico. Así califica de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho, y que recoge el Tribunal de instancia. 6. Consecuencia de lo razonado es que el motivo no pueda estimarse, al no vulnerar la doctrina de la Sala. Hay sentencias que se han pronunciado en otro sentido pero por causas que aquí no se dan ni concurren conforme al factum de la sentencia recurrida. En algún caso era porque se olvidaban los hechos probados ( STS 900/2005, de 10 octubre ), o porque el padre desconocía el paradero de la hija a causa de que la madre se lo había ocultado ( SSTS 654/2004, de 12 julio ; 1127/2003, de 27 noviembre ), o por no existir un incumplimiento reiterado ( STS 998/2004, de 11 octubre )' Procede por todo ello confirmar en este punto la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación y valorando especialmente que la sentencia recurrida no priva de la patria potestad sino que en el interés preferente de la menor otorga su ejercicio a la progenitora custodia, no procediendo en todo caso declaración alguna de nulidad que tampoco se solicita expresamente y ello por cuanto conforme a las previsiones del artículo 238, siguientes y concordantes de la LOPJ el Ministerio Fiscal fue parte en las actuaciones conforme consta al folio 101 de los autos aun cuando no asistiera al acto de la vista oral, no estimándose necesario tampoco en su momento - y en interés y protección de la menor - practicar la exploración de la misma habida cuenta el contenido y objeto del procedimiento y especialmente la abundante y extensa prueba obrante a los autos con especial relevancia del interrogatorio del propio interesado.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

III.- FALLAMOS Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Evelio contra la Sentencia dictada en fecha 29 de marzo de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de DIRECCION000 , en autos de Modificación de medidas seguidos, bajo el nº 123/16, entre dicho litigante y Doña Angelica , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1260-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe