Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 000967/2021
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA INMACULADA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 16 de julio del 2021.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, han visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 437/2020, derivado del Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 499/2018, del Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CRÉDITO,representada por el Procurador D. Miguel Leache Resano y asistida por la Letrada Dª Eliana Velasco Albéniz; parte apelada, la demandante, Dña. Leonor,representada por la Procuradora Dª Isabel Ortueta Condón y asistida por el Letrada Dª Vanessa Beorlegui Vega.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.
Antecedentes
PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Con fecha 06 de mayo del 2020, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7-BIS de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) nº 499/2018, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
'Queestimando íntegramente la demandadeducida por la Procuradora Sra. Ortueta en nombre de DOÑA Leonor frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO:
1.Declaro nuloel párrafo último de la cláusula tercera bis TIPO DE INTERÉS ORDINARIO MÍNIMO (2'5%) de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 27.05.05 autorizada por el Notario de Peralta Rafael Salinas Frauca con el nº 935 de su protocolo en la que
(además del esposo de la actora) intervinieron quienes son parte en el procedimiento que aquí se resuelve.
2.Declaro nuloel acuerdo privado de eliminación de dicha cláusula suelo suscrito por las mismas partes el 29.09.15.
3.Declaro que los efectosde las anteriores nulidades se retrotraen respectivamente a la fecha en la que la cláusula suelo de la escritura de 27.05.05 y el tipo fijo del acuerdo privado de 29.09.15 se aplicaron por primera vez, y se extienden a todo el tiempo durante el cual fueron y en su caso signan siendo aplicados.
4.Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC (1) a recalcular las cuotas satisfechas aplicando, sin el suelo y sin el tipo fijo declarados nulos, el tipo de interés variable pactado en la escritura vigente en las fechas de devengo de cada una de ellas (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso); de cuyo recálculo se dará traslado a la actora que podrá presentar liquidación contradictoria; en tal caso el juzgado fijará la cantidad correcta, (2) a restituir a la actora la diferencia entre las cuotas abonadas con aplicación del suelo y del tipo fijo y las recalculadas sin aplicación de dichos cláusula y acuerdo, (3) a abonar a la actora, sobre el importe cobrado en exceso en cada cuota, intereses al tipo legal del dinero desde la fecha de abono de la misma hasta sentencia, e incrementado el tipo en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.
5.Condeno a CAJA RURAL DE NAVARRA, SCC, a abstenerse en lo sucesivo de aplicar el suelo y el tipo fijo declarados nulos, y a aplicar en el futuro el tipo de interés variable (Euribor 12 meses + diferencial - bonificaciones en su caso) vigente en cada momento.
6.Declaro nulala cláusula sexta (INTERESES DE MORA: 18%) de la misma escritura reseñada en el punto 1 de este fallo. Dejo establecido que en caso de retraso de los prestatarios en el pago de las cuotas se aplicará como tipo de demora el mismo tipo ordinario,
que se devengará únicamente sobre el capital y sin posibilidad de capitalización. Condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
7.Condeno a la demandada a abonar a la actora las costasdel procedimiento, sirviendo de base para su tasación la cantidad de 18.000 €.'
En el que por Auto de fecha 15 de mayo del 2020, se aclaró la sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:
'Acuerdo la aclaración de la sentencia dictadoa en las presentes actuaciones de 6 de mayo de 2020 en los siguientes términos: En el fallo de la misma donde dice 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ortueta en nombre de DOÑA Leonor frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO' debe decir 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Ortueta en nombre de DOÑA Leonor frente a CAJA RURAL DE NAVARRA, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO'.
TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, CAJA RURAL DE NAVARRA S.C. LIMITADA DE CRÉDITO.
CUARTO.-La parte apelada, Dª Leonor, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.
QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 437/2020, habiéndose señalado el día 1 de Julio del 2021, para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO: a)El día 27 de mayo de 2005 Dña. Leonor y D. Victoriano suscribieron con Caja Rural una escritura pública de préstamo hipotecario,pactándose en el último párrafo de la clásula 3ª bis, ' Tipo de interés ordinario mínimo', que el tipo de interés ordinario mínimo 'no podrá ser nunca inferior' al 2,50% anual (documento núm. 2 demanda).
El día 29 de septiembre de 2015, previa oferta de la misma fecha de Caja Rural, las partes firmaron un documento privado en el que se exponía entre otras cosas que, ' debido a la problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas, la CAJA ha efectuado al Prestatario una nueva oferta para las condiciones del préstamo antes reseñado que incluye varias posibilidades' y, en 'virtud de lo anterior, las Partes están interesadas en alcanzar un acuerdo (.) en relación con la cláusula sobre la base de las siguientes' estipulaciones:
' PRIMERA: En virtud del presente Acuerdo y, a la vista de la oferta efectuada por la CAJA anteriormente reseñada, las partes han acordado eliminar el límite mínimo a la variación de tipo de interés o cláusula suelo, fijándolo en el 0,00%, estableciéndose un período de tipo fijo del 1,50% a aplicar al préstamo hipotecario. Dicho período fijo comenzará a surtir efectos en la próxima cuota y finalizará una vez transcurridos cinco años desde la fecha de la próxima revisión del préstamo hipotecario. Una vez finalizado dicho período el préstamo se volverá a liquidar conforme al tipo de referencia y diferencial pactados, manteniéndose vigentes el resto de las condiciones financieras del préstamo.
La eliminación del tipo mínimo se efectúa, desde este momento, a los efectos de su operatividad como limitación a la baja del tipo de interés y para toda la vida de la operación. Desde el punto de vista hipotecario, la cláusula suelo mantiene su vigencia únicamente al objeto de amparar en la garantía hipotecaria el tipo de interés fijo aplicable durante el periodo pactado en este contrato.
Transcurrido el período de tipo de interés fijo pactado en este documento, el tipo mínimo desaparecerá a todos los efectos.
Las modificaciones precitadas comenzarán a surtir efectos desde la próxima liquidación, a partir de la firma del presente acuerdo.
SEGUNDA: Con la firma del acuerdo ambas Partes declaran que nada más tienen que reclamarse entre sí respecto de la cláusula suelo. Por tanto, el Prestatario renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a dicha cláusula, así como a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales con dicho objeto, tanto en acciones individuales como en las derivadas de cualquier acción de carácter general o difuso (...)' (documentos núm. 3 y 4 demanda).
b)La Sra. Leonor presentó demanda contra Caja Rural solicitando fuera declarada la nulidad de la cláusula suelo y del acuerdo de 29 de septiembre de 2015, así como la condena de la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas, con los intereses.
Aparte de sostener la validez de la cláusula suelo, por ser clara, concreta y precisa, en el escrito de contestación Caja Rural alegó que la prestataria había suscrito un acuerdo de eliminación de dicha cláusula renunciando expresamente a cualquier reclamación posterior respecto a la misma, razón por la cual carecía de legitimación activa para pedir en este momento la nulidad de la cláusula suelo, siendo el acuerdo de eliminación de la citada cláusula plenamente válido.
c)La sentencia del Juzgado declaró la nulidad de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo y del acuerdo de 29 de septiembre de 2015, condenando a la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas, con los intereses.
Tras señalar que la jurisprudencia ha fluctuado a la hora de valorar ese tipo de acuerdo, entendiendo en un primer momento que tenía naturaleza novatoria de la cláusula suelo inicial, de manera que si ésta era nula (por falta de transparencia), siendo dicha nulidad radical e insubsanable, también lo era el pacto posterior que de ella traía causa, ex arts. 1208 y 1309CC ( STS 16 octubre 2017), y con posterioridad que si los pactos tienen finalidad transaccional pueden ser válidos, siempre que no contravengan la Ley y que superen el filtro o las exigencias de transparencia ( STS 11 abril 2018), es decir, ' si los clientes, al firmarlos, sabían realmente lo qué hacían y cuáles eran sus consecuencias', el juez de primera instancia concluye que no se acreditaba que el acuerdo de 29 de septiembre de 2015 'fuera lo suficientemente transparente'.
Para llegar a esa conclusión el juez de primera instancia considera relevante, en primer lugar, que partiese de Caja Rural ' la iniciativa del acuerdo (expresión del primer interés)' al no constar 'quejas escritas de la actora y/o su esposo' y recogerlo el Exponen IV y la Estipulación primera del propio acuerdo; en segundo lugar, que no constase que la actora y su esposo, más allá de la firma, tuvieran participación alguna en el acuerdo, ni que fueran previa y suficientemente informados de sus consecuencias, teniendo la oferta con las cinco opciones y el acuerdo la misma fecha, 'sin tiempo intermedio' para que pudieran estudiar el acuerdo y/o asesorarse externamente; en tercer lugar, que en 'la oferta no se menciona la renuncia, de manera que aun suscitado un hipotético escenario en que los prestatarios, tras recibir la oferta, hubiesen acudido a un abogado o a un economista a asesorarse, éste no hubiese podido contemplar dicha condición (la renuncia) y sí solo cada una de las cinco opciones', sin que pueda 'constituir prueba suficiente de que la actora fuera informada de la renuncia la declaración de la testigo, pues además de la escasa fuerza probatoria de su solo testimonio, lo lógico (poco costaba) hubiese sido hacer constar la misma (al igual que las opciones) en la oferta', por lo que cabe que 'la cláusula de renuncia inserta en el acuerdo firmado fuera sorpresiva para los clientes, apareciera por primera vez para ellos en el momento de la firma, cuando ya tenían tomada la decisión de suscribir el acuerdo atraídos por la reducción de la cuota que dicha firma iba a suponerle'; y, en cuarto lugar, que en el acuerdo se deja constancia (Exponen IV) de la 'actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las cláusulas suelo', pero nada se dice de que los tribunales en las mismas fechas no solo eliminaban el suelo del contrato sino que también fallaban en el sentido de devolver cantidades a los prestatarios y tampoco se indica 'a cuánto renunciaban los prestatarios a cambio de la eliminación del suelo, es decir, cuánto era lo que habían pagado de más y se les hubiese devuelto si, en lugar de transigir o novar, se hubiese judicializado el conflicto y declarada nula la cláusula', por lo que no consta que la demandante renunciara a reclamar debidamente informada, ni que se le 'dijera que acudiendo a los Juzgados era muy probable que obtuviera la devolución de cantidades de dinero, ni que supiera con antelación suficiente que para alcanzar el acuerdo iba a tener renunciar a reclamar, ni a cuánto ascendía aquello a lo que renunciaban', lo contrario que sucedía con Caja Rural, 'que era sabedora de antemano todas estas circunstancias y para la que resultaba muy sencillo conocer (y que sin duda conocía) ese dato'.
Y en relación a la testigo Sra. Valle, el juez de primera instancia señala que no puede darse excesivo valor a su testimonio en lo que favorezca a Caja Rural por ser empleada y carecer por tanto del ' requisito de la imparcialidad subjetiva, necesario para que su declaración haga prueba', además de haber tenido intervención personal en la comercialización del acuerdo, siendo 'lógico que defienda su correcto proceder en la negociación, ya que en otro caso podría llegar a contraer responsabilidad frente a la entidad para la que trabaja', por lo que es 'necesario por ello que su declaración resulte avalada por otros medios de prueba, principalmente por los documentos emanados de forma espontánea cuando la negociación se produjo o la relación tuvo lugar'.
d)En el primero de los motivos de su recurso la parte demandada sostiene que es válido el acuerdo de 29 de septiembre de 2015, por cumplirse los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018, alegando, en síntesis, que las estipulaciones del citado acuerdo son claras y sus empleados facilitaron información suficiente, por lo que el demandante supo desde el primer momento que en caso de optar por la firma del acuerdo transaccional, ello conllevaría la renuncia a futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales y el reintegro de cantidades por aplicación de la mencionada cláusula, habiéndose firmado el acuerdo en un contexto de incertidumbre conocido por ambas partes, sin que pueda la demandante ahora ir contra sus propios actos.
Y, en apoyo de su tesis impugnativa, esgrime una serie de argumentos tratando de desvirtuar las razones expuestas por la sentencia apelada, en síntesis, los siguientes:
- Al respecto de la iniciativa a la hora de comenzar las negociaciones para eliminar la cláusula suelo, debe destacarse que son varias las sentencias dictadas tanto por Juzgados de primera instancia como por Audiencias Provinciales en las que declaran válidos los acuerdos a pesar de ser la entidad la que tomara la iniciativa, ya que 'la situación litigiosa o de controversia, debe relacionarse con el contexto temporal en el que se firma el acuerdo, año 2015, tiempo en el que el cliente era plenamente consciente de la existencia de la cláusula suelo en su contrato, de las repercusiones económicas y jurídicas de la misma, de la posibilidad de entablar la correspondiente demanda en los tribunales y de que si firmaban el acuerdo con mi representada, renunciaba a reclamar por la cláusula suelo tanto judicial como extrajudicialmente'.
- Se señala en la sentencia apelada que la demandante no dispuso de tiempo suficiente para pensar la opción a elegir puesto que la oferta y el acuerdo tienen la misma fecha, pero tal y como aparece en la oferta la misma tiene una validez de 15 días, por lo que si la demandante firmó el mismo día ' ello únicamente demuestra, como así lo entiende la Audiencia Provincial de La Rioja en su sentencia nº 158/2019 de 1 de abril , que el prestatario no entendió preciso recibir asesoramiento externo porque era consciente de lo que firmaba y de los efectos que conllevaba'.
- Los términos empleados en la cláusula de renuncia de acciones son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos de ' reclamación' y 'renuncia'.
- Respecto de las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula suelo, la demandante sabía que podía reclamar cantidades, dado el contexto temporal en el que se llevó la negociación para eliminar el tipo mínimo, sin que la falta de realización de cálculos o el hecho de que la renuncia de acciones no conste en la oferta afecta a su claridad, ni a la del acuerdo propiamente dicho.
e)El motivo se desestima.
e.1 Un acuerdo modificativo de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo puede reputarse válido si ha sido objeto de negociación individualizada, ya que conforme al art. 3.1 de la Directiva sólo pueden ser cláusulas abusivas aquellas que no han sido objeto de negociación individual, pero para apreciar la existencia de negociación individualizada no basta que el consumidor hubiera podido influir en su contenido, sino que es preciso que efectivamente haya influido, recayendo la carga de la prueba a cargo del profesional ( STJUE 16 enero 2014; C-226/2012) y esa prueba no se ha aportado en el caso ahora enjuiciado.
Pese a ello ese acuerdo no habría de considerarse abusivo si se convino de manera trasparente, conforme establece, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 205/2018, de 11 de abril (RJ 2018, 1668), ratificada por la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 (TJCE 2020, 109), en cuanto señala que el ' artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un contrato de novación entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de esa cláusula, siempre que la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado por parte del consumidor'.
e.2 Entre la estipulación que modifica el tipo mínimo de interés rebajándolo y la renuncia del consumidor a entablar cualquier reclamación posterior por la existencia o efectos de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo existe una vinculación evidente, habiendo sido reconocido por la jurisprudencia reciente desde la sentencia núm. 580/2020, de 5 noviembre (RJ 2020, 3861) al señalar que la ' renuncia al ejercicio de acciones, podría llegar a entenderse que tiene su causa en la reducción de la cláusula suelo, de forma que ambas constituyeran los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a reducir el suelo y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo, renuncian a su ejercicio'.
Y lo mismo es predicable de la estipulación que suprime el tipo mínimo de interés.
Esta interconexión causal entre las recíprocas concesiones de las partes o elementos esenciales del negocio, cualquiera que sea su contenido (modificación o supresión del tipo mínimo de interés), determina que la falta de transparencia que se aprecie respecto a cualquiera de ellas ' contamine' todo el acuerdo, haciéndolo inválido en su conjunto.
No sólo lo ha venido a señalar el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020 y las que ésta cita, cuando razona en sus apartados 28 y 29 que 'debe admitirse...que un consumidor pueda renunciar a hacer valer el carácter abusivo de una cláusula en el marco de un contrato de novación mediante el que éste renuncia a los efectos que conllevaría la declaración del carácter abusivo de tal cláusula, siempre y cuando la renuncia proceda de un consentimiento libre e informado. No obstante..., la renuncia de un consumidor a hacer valer la nulidad de una cláusula abusiva únicamente puede ser tomada en consideración si, en el momento de la renuncia, el consumidor era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba. Solo en este supuesto cabe considerar que la adhesión del consumidor a la novación de tal cláusula procede de un consentimiento libre e informado, dentro del respeto de los requisitos establecidos en el artículo 3 de la Directiva 93/13 , extremo este que corresponde comprobar al juez nacional'.
También se desprende de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en torno a la transacción.
Conforme a la misma, la finalidad de la transacción es eliminar por recíprocas concesiones la incertidumbre en que las partes se encuentran respecto a la existencia o exigibilidad de un determinado derecho en litigio o pendiente de hallarse en semejante situación, aunque no constituya un requisito esencial la entrega recíproca de prestaciones, ya que en ocasiones ' el deseo de poner término a un litigio o soslayar discusiones mueve a los contratantes a aceptar acuerdos sin paridad de condiciones' [ SSTS 8 marzo 1962 (RJ 1962, 1229) y 30 octubre 1989 (RJ 1989, 6972)].
Y, en relación con la eficacia de cosa juzgada que el art. 1816CC atribuye a la transacción entre las partes, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1963 (RJ 1963, 2418) establece que ' ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será lícito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y sólo él, quien regule las relaciones futuras ínsitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción', doctrina reiterada por las sentencias de 20 de abril de 1989 (RJ 1989, 3244), y 6 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8618).
Siendo esto es así, no es posible discriminar entre los distintos pactos que se contienen en el acuerdo de 29 de septiembre de 2015 a efectos de considerar válido alguno de ellos, ya que un acuerdo transaccional o es válido o no lo es, pero no puede serlo parcialmente ya que, como se ha indicado, ' los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción'.
e.3 Para que pueda apreciarse la existencia de 'un consentimiento libre e informado' que permita tener por superado el control de trasparencia, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo con la entidad bancaria por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación.
Una vez examinado el texto del acuerdo de 29 de septiembre de 2015, puesto en relación con el testimonio de la empleada de Caja Rural (Sra. Valle), la conclusión que obtiene esta Sección es que no se ha probado el cumplimento de los requisitos de transparencia, coincidiendo con la sentencia apelada.
Esto es así porque el texto del citado acuerdo, pre redactado por la entidad demandada, no es lo suficientemente explícito como para concluir que la demandante conociera con precisión las consecuencias prácticas de su renuncia a entablar reclamaciones extrajudiciales o acciones judiciales por cualquier concepto relativo a la cláusula suelo, es decir, que comprendiera de forma completa que mediante el acuerdo renunciaba a reclamar todo lo pagado en exceso hasta la fecha con motivo de la aplicación de la cláusula suelo y que, en función del resultado de la cuestión prejudicial a resolver por el TJUE, esa reclamación podría abarcar la totalidad del periodo en que la cláusula suelo hubiera sido aplicada.
Y lo mismo es predicable de la declaración de la Sra. Valle, que además debe valorarse con cautela, al ser la obligada a facilitar la información y, por tanto, responsable de la omisión en caso de no haberla facilitado, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de enero (RJ 2015, 608) y 9 de diciembre de 2015 (RJ 2015, 6000).
Visionada la grabación del juicio, esta Sección llega a la conclusión de que su testimonio no acredita que hubiera dado a la demandante una información completa para que conociera la trascendencia del acuerdo, ya que no consta que hubiera informado de las cantidades a las que la demandante renunciaba y ni que hubiera proporcionado una información suficiente sobre la tendencia jurisprudencial.
En consecuencia, no es posible ' verificar que se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso' tal y como exige la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 9/7/2020).
e.4 Es cierto que uno de los elementos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido valorando, a efectos de estimar transparente el aspecto novatorio de este tipo de acuerdos, al que hace expresa referencia la parte apelante, ha sido ' el contexto', esto es, que era de general conocimiento la potencial nulidad de la cláusula suelo y la posibilidad de reclamar parte de lo pagado debido a su aplicación,
Pero esa circunstancia no basta para estimar que el consumidor fuera consciente de las implicaciones de la renuncia incluida en el acuerdo.
No sólo porque no hay evidencia de que la demandante tuviera conocimiento de la eventualidad de que el TJUE pudiera abrir la vía para reclamar la totalidad de lo pagado por aplicación de la cláusula suelo, como finalmente así sucedió al dictarse la sentencia de 21 de diciembre de 2016, sino especialmente porque no hay constancia de que la entidad financiera pusiera a su disposición los datos necesarios para poder calcular el montante económico de su renuncia, que es presupuesto relevante para apreciar la transparencia conforme declaró la STJUE de 9/7/2020 (ap.55).
Y tampoco se ha probado que se informara al consumidor de la evolución en el pasado del Euríbor a un año a fin de que pudiera valorar cuál sería el interés que estarían pagando en ese momento si no se aplicara la cláusula suelo.
Debe insistirse en que para tener por cumplidas las exigencias de transparencia en la transacción, se ha de constatar que la trascendencia del acuerdo, todas sus implicaciones económicas y jurídicas, no pasaron inadvertidas para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, al haber sido suficientemente informado por la entidad oferente, de manera que resulte acreditado que estuvo en condiciones de poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, siendo así capaz de elegir la suscripción del acuerdo transaccional con la entidad bancaria con pleno conocimiento de causa por considerarla mejor opción que entablar un procedimiento en el que instar la nulidad de la cláusula y la devolución de lo pagado debido a su aplicación, pues como ya estableciera la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 (RJ 2013, 3088), el control de transparencia constituye un control abstracto de la validez de la cláusula, distinto del error como vicio del consentimiento, y con el mismo se trata de comprobar que ' el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, 'la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'.
Además, no carece de trascendencia el hecho de que el acuerdo de 29 de septiembre de 2015 sea similar a otros suscritos por la entidad bancaria demandada, en ejecución de una estrategia comercial diseñada para impedir que sus clientes pudieran recuperar las cantidades indebidamente pagadas por la cláusula suelo, pues si ésta era la finalidad perseguida, desde la perspectiva de las exigencias de la buena fe, que equivale en su aspecto objetivo ' a comportamiento justo y honrado, apoyado como concepto jurídico en la valoración de conductas deducidas de unos hechos' [ SSTS 8 julio 1981 (RJ 3053), 11 diciembre 1989 (RJ 8817)], tenía el deber de ofrecer a sus clientes una información exhaustiva sobre todos los extremos relacionados con el acuerdo transaccional, no pudiendo considerarse 'comportamiento justo y honrado' que no se proporcionara la misma.
Y un convenio que adolece de falta de transparencia material nunca puede constituir un acto propio que vincule a su autor impidiendo contravenirlo, pues uno de los requisitos o características de los actos propios es que hayan sido realizados libremente, es decir, sin el error o conocimiento equivocado que, en este caso, ocasiona la falta de transparencia.
e.5 La doctrina de las sentencias del Tribunal Supremo núm. 580/2020, 582/2020, 676/2020, 32/2021, 33/2021 y 34/2021, que declaran la validez del pacto de reducción del tipo de interés mínimo incluido en un acuerdo novatorio transaccional con renuncia de acciones, no resulta aplicable al caso ahora enjuiciado puesto que en éste se aprecia una falta de transparencia respecto a la renuncia de acciones que provoca la nulidad del conjunto del acuerdo debido a la interrelación causal entre dicha renuncia y el pacto de eliminación del tipo aplicable como suelo, por lo que no es posible concluir que el consumidor consintiera con pleno conocimiento de causa sobre la totalidad de las implicaciones del acuerdo transaccional, ni de sus consecuencias jurídicas y económicas.
Lo mismo es predicable de la sentencia del Tribunal Supremo núm. 675/2020, de 15 de diciembre (RJ 2020, 4935), en la que se estimó válida la renuncia de acciones debido a la específica y concreta información que se incluía en el acuerdo suscrito entre el cliente y la entidad, información que a juicio del Tribunal cumplía con las exigencias de transparencia precisadas en la STJUE de 9 de julio de 2020.
Por otra parte, el hecho de que en el acuerdo de 29 de septiembre de 2015 se conviniera una peculiar eliminación de la cláusula suelo no supone que no opere la exigencia de transparencia en los términos definidos en la jurisprudencia europea y nacional, sino que como señala la sentencia del Tribunal Supremo núm. 589/2020, de 11 noviembre (RJ 2020, 4215) ' la validez de los acuerdos transaccionales que tengan por objeto cláusulas susceptibles de ser declaradas abusivas en contratos con consumidores (en caso de que se trate de cláusulas no negociadas individualmente: art. 3.1 de la Directiva 93/13 ), requieren su conformidad con las reglas generales que disciplinan la validez de los contratos y también con las específicas relativas a los contratos con consumidores, incluyendo las relativas al requisito de la transparencia material', lo que 'habrá de apreciarse a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso', siendo preciso 'comprobar que se han cumplido las exigencias propias del principio de transparencia en la transacción, con el fin de verificar que los clientes consumidores, a quienes fue presentada u ofrecida la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación. Esto es, los efectos derivados de la modificación o supresión de la cláusula, con o sin otras modificaciones adicionales y que, en virtud de la renuncia a las acciones que deriva de la misma transacción, no podrán reclamar nada en relación con la propia cláusula suelo contenidas en el contrato originario y con los efectos de su aplicación'.
SEGUNDO:a)Como antes se señaló la sentencia del Juzgado declaró la nulidad de la cláusula de tipo de interés ordinario mínimo, al concluir el juez de primera instancia que no superaba los filtros de transparencia e incorporación, ' ni resulta proporcionado dentro del conjunto de las cláusulas del contrato'.
En cuanto al control de incorporación, desde ' el punto de vista estrictamente formal', argumenta en concreto el juez de primera instancia que el suelo aunque 'dispone en la escritura de párrafo propio con título redactado en mayúsculas y negrita, y aunque el guarismo en que consiste el mínimo también está escrito en negrita, forma parte de una cláusula extensa (la tercera sobre el tipo de interés y sus revisiones, dentro de la cual forma parte, junto con las vinculaciones, del apartado BIS) con un elevado número párrafos (salvo error, 25) y apartados (5)', por lo que en 'el conjunto de la escritura (cuatro líneas y media incluido el título dentro de un total de 44 páginas, de entre las cuales se encuentra en la 21) y de la propia cláusula 3ª (intereses) de la que (dentro del apartado bis) forma parte (cláusula de 9 páginas) su comprensión y entendimiento se pierden, quedan diluidos'.
En cuanto al control de trasparencia señala, en primer lugar, que sin el respaldo de otras pruebas no cabe dar valor al testimonio del Sr. Alejo en lo que favorece a Caja Rural, no habiéndose aportado ningún folleto informativo ni simulaciones y aunque se aporta ' una oferta vinculante fechada el 25.05.05 (2 días antes del otorgamiento de la escritura)', no está firmada por la demandante, por lo que no hay prueba de que se le entregara, y la única mención que se hace del suelo es la expresión 'Mínimo 2'5%', lo que, 'a lo sumo, serviría para hacer saber a los prestatarios que su préstamo tenía suelo, pero no para informarles de su repercusión'; en segundo lugar, que la 'existencia de vinculaciones (.) se compadece mal con el suelo, pues aquéllas y éste actúan en sentidos opuestos', ya que 'la contratación de productos o servicios vinculados (domiciliación de nóminas, seguros, tarjetas...) produce el efecto de bonificar el diferencial y por tanto de reducir el tipo de interés variable; la incorporación de vinculaciones al préstamo constituye un estímulo para la contratación de dichos productos, que harán que descienda el tipo de interés', mientras que el suelo 'impide que éste descienda por debajo de determinado límite, pudiendo hacer ilusorias una vez alcanzado el mismo las bonificaciones y por tanto el esfuerzo de vinculación del cliente'; y, en tercer lugar, que la mera lectura de la escritura por el Notario no suple la falta de información previa ni asegura que la demandante adquiriera en el momento de la firma cabal conocimiento de la existencia del suelo y sobre todo de su repercusión, al no haberse acreditado que antes del acto de otorgamiento Caja Rural informara de la existencia, del significado y de las consecuencias de la cláusula suelo, siendo genérica la advertencia que contiene la escritura pública de que hay limitaciones a la variación del tipo de interés, ya que no concreta si las hay al alza y/o a la baja, ni cuáles son dichas limitaciones.
Y respecto a la falta de proporción señala que ' el límite mínimo se aplicó en 76 de las 112 cuotas devengadas en fase de interés variable antes de su supresión del suelo el 29.09.15 (el 67'85% de las veces)', circunstancia ésta que 'no puede achacarse (o no puede achacarse solo) a la impredecible variación de los tipos, sino al hecho de haberse insertado en el contrato un suelo (2'500%) superior al Euribor vigente (2'193%, o si se prefiere inferior en solo el 0'193% a dicho Euríbor si descontamos del suelo el diferencial mínimo) al tiempo de su formalización, y que había sido superado o rozado por la referencia (según no descontemos o descontemos el diferencial) en el devenir histórico del tipo de referencia'.
b)En el segundo motivo del recurso la parte demandada afirma que la cláusula suelo es válida, haciendo una remisión a ' lo ya expuesto en la contestación a la demanda' en 'aras de no ser reiterativos', sin exponer al tribunal cuáles son las razones por las que discrepa de la valoración de la prueba efectuada en la sentencia apelada, que llevó al juez de primera instancia a concluir que no se superaban los controles de incorporación y trasparencia.
c)El motivo se desestima.
c.1 El art. 5.5 LCGC dispone que 'la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez' y el art. 7, apartado a), que ' no quedarán incorporadas al contrato' las condiciones generales que el 'adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5'.
A su vez, el art. 3 de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 exige la entrega por la entidad de crédito de un folleto informativo con un contenido mínimo, señalando que si existen límites a la variación del tipo de interés aplicable se expresarán de un ' modo que resulte claro, concreto y comprensible' y el art. 7, que se refiere al acto de otorgamiento, establece el derecho a examinar el proyecto de escritura pública al menos durante los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, y que el Notario debe 'comprobar si existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras del documento contractual, advirtiendo al prestatario de las diferencias que, en su caso, hubiera constatado y de su derecho a desistir de la operación', así como advertirle si se hubieran establecido límites a la variación del tipo de interés, 'en particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja', consignando 'expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes'.
En el caso enjuiciado se considera superado el control de inclusión, aunque el tipo de interés ordinario mínimo esté incluido en una cláusula extensa, al estar redactado de manera clara, concreta y sencilla y haber advertido el Notario que existían en la escritura pública límites al tipo de interés, por lo que la demandante tuvo la oportunidad de conocerlo.
c.2 Sin embargo, una vez examinados los documentos aportados y la declaración del Sr. Alejo, esta Sección concluye que no se ha probado que la cláusula suelo hubiera formado parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni que hubiera recibido la prestataria información adecuada y suficientemente clara de que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato de préstamo antes de suscribirlo, explicando cuáles serían los diversos escenarios posibles según la evolución de los tipos y la repercusión en el coste del contrato en caso de bajadas significativas de los tipos de interés y que motivaran la entrada en funcionamiento del tipo mínimo pactado en lugar del interés variable convenido, o cuáles eran las diferencias con el coste con otras modalidades de préstamo con un diferencial más alto pero sin suelo.
Esto es así porque de la escritura pública de préstamo hipotecario no cabe inferir que se hubiera proporcionado a la demandante una información suficiente que permitiera a la misma identificar claramente que la cláusula suelo constituía un elemento definitorio del objeto principal del contrato, ya que el ' control de transparencia, como parte integrante del control general de abusividad, no puede quedar reconducido o asimilado a un mero criterio o contraste interpretativo acerca de la claridad o inteligencia gramatical de la formulación empleada, ya sea en la consideración general o sectorial de la misma, sino que requiere de un propio enjuiciamiento interno de la reglamentación predispuesta a los efectos de contrastar la inclusión de criterios precisos y comprensibles en orden a que el consumidor y usuario pueda evaluar, directamente, las consecuencias económicas y jurídicas que principalmente se deriven a su cargo de la reglamentación contractual ofertada' [ STS 8 septiembre 2014 (RJ 2014, 4660)].
Ni cabe inferirlo de la mera declaración del testigo sin corroboración alguna.
Y tampoco es suficiente que el notario hiciera las advertencias legales.
No es posible que la entidad bancaria ' descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados', pues 'sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación (.), conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia', ya que la actuación notarial 'no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir' [ SSTS 24 enero 2018 ( RJ 2018, 182), 24 noviembre 2017 (RJ 2017, 5261)].
Finalmente, aunque la existencia de oferta vinculante previa puede ser un elemento relevante para considerar que la información suministrada ha sido en efecto transparente, para ello no basta con que incorpore simplemente la mención al tipo mínimo sin ninguna explicación añadida, que aportara alguna información específica sobre el juego de la cláusula suelo en la economía del contrato y sobre las consecuencias económicas que habrá de tener para el consumidor contratante.
c.3 No superado el control de trasparencia procede realizar el control de contenido, consistente en valorar si, en contra de las exigencias de la buena fe, la cláusula causa en el consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, de conformidad con los arts. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE y 82.1 TRLCU.
Conforme al auto del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013 (RJ 2013, 3617), dictado en aclaración de la sentencia de 9 de mayo de 2013, constituye un supuesto de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito, la ' creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza'.
Y la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2015 (RJ 2015, 845), señala que la falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con ' cláusula suelo' en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, ya que 'la oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas' y el 'diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor'.
TERCERO:Ex art. 398LEciv, procede imponer a la parte demandada las costas procesales del recurso.
Fallo
La Sala acuerda desestimar el recurso de apelacióninterpuesto contra la sentencia de 6 de mayo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7-Bis de Pamplona, en el Juicio Ordinario 499/2018 imponiendo a la parte demandada las costas procesales del recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.
Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
