Sentencia Civil Nº 968/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 610/2010 de 10 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-09/003089

A.p.ordinario L2 610/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 1 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 391/09

|

|

|

|

Recurrente: PEDRURIGO S.L.

Procurador/a: MARTA MARTINEZ PEREZ

Recurrido: COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 N. NUM000 DE SESTAO

Procurador/a: CRISTINA PALACIO QUEREJETA

SENTENCIA Nº 968/10

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDES SOLIS CECCHINI

Dña. ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a diez de diciembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 391/09 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baracaldo, y seguidos entre partes: como apelante, la demandada PEDRURIGO S.L. , representada por la Procuradora Sra. Martínez Pérez y dirigida por el Letrado Sr. Fernando Gil Pérez, y como apelada, que se opone al recurso, la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE SESTAO , representada por la Procuradora Sra. Palacio Querejeta y dirigida por el Letrado Sr. Jesús Montes Herranz.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 8 de marzo de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Palacio Querejeta, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SESTAO, frente a PEDRURIGO, S.L., debo declarar:

1.- Que el hueco bajo la escalera es un elemento común propiedad de la comunidad a la que debe reintegrarse por ser su legítima y única propietaria, careciendo la entidad demandada de cualquier derecho y legitimación para ocupar ese hueco.

2.- Que la demandada carece de título alguno que legitime su posesión sobre ese hueco bajo la escalera, y que por tanto la ocupación por la demandada es ilegítima, debiendo estar y pasar por esta declaración.

3.- La obligación de la demandada de dejar libre y expedito el mencionado hueco debiendo acometer a su costa las obras necesarias para volverlo al estado primitivo en que se hallaba antes de su ocupación.

4.- Que la demandada se abstenga de realizar cualquier acto perturbador de la pacífica posesión y uso de ese elemento común, así como de cualquier otra disposición que cuestione su propiedad por parte de la comunidad de propietarios.

5.- La nulidad de los títulos de transmisión de la propiedad de la vivienda a la que se ha incorporado el hueco si es que se hubiera efectuado esa transmisión, ordenando la cancelación de las inscripciones realizadas.

No cabe hacer expresa imposición en las costas causadas."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 610/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELEN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios de la casa señalada con el número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Sestao formuló demanda de juicio ordinario frente a la mercantil Pedrurigo S.L., en la que ejercita acción reivindicatoria respecto al espacio situado en la caja de la escalera del edificio que el demandado ha integrado en un elemento privativo del inmueble destinado a vivienda inscrito como finca registral NUM001 , del tomo NUM002 , del libro NUM003 , f. NUM004 del Registro de la Propiedad de Baracaldo, del que figura como titular. La mercantil demandada se opuso a la demanda aduciendo que el espacio reivindicado se encuentra comprendido en el espacio del local que adquirió y que los anteriores propietarios tenían instalado en dicho espacio un almacén y que de haber procedido a la ocupación de un espacio comunitario la superficie del local comprado sería superior a la que figura en la escritura y es inferior. La sentencia de instancia estima la demanda y declara que el espacio reivindicado es elemento común y condena al demandado a dejarlo libre y expedito y reintegrarlo a su estado originario, y frente a la misma,se alza la demandada con la pretensión de que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra que desestime la demanda con base en las alegaciones de fondo que esgrimió en el escrito de contestación.

SEGUNDO.- El régimen de propiedad horizontal supone, como es sabido, la coexistencia de una propiedad privada sobre los elementos privativos (viviendas y locales), y de una copropiedad, inseparable de la anterior, sobre los elementos comunes.

El art. 396 del Cdigo Civil, en su redacción conforme a la Ley 8/1999 de 6 de abril , define los elementos privativos y comunes en los siguientes términos: "Los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento comn de aqul o a la va pblica podrn ser objeto de propiedad separada, que llevar inherente un derecho de copropiedad sobre los elementos comunes del edificio, que son todos los necesarios para su adecuado uso y disfrute, tales como el suelo, vuelo, cimentaciones y cubiertas; elementos estructurales y entre ellos los pilares, vigas, forjados y muros de carga; las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores; el portal, las escaleras, porteras, corredores, pasos, muros, fosos, patios, pozos y los recintos destinados a ascensores, depósitos, contadores, telefonías o a otros servicios o instalaciones comunes, incluso aquéllos que fueren de uso privativo; los ascensores y las instalaciones, conducciones y canalizaciones para el desagüe y para el suministro de agua, gas o electricidad, incluso las de aprovechamiento de energía solar; las de agua caliente sanitaria, calefacción, aire acondicionado, ventilación o evacuación de humos; las de detección y prevención de incendios; las de portero electrónico y otras de seguridad del edificio, así como las de antenas colectivas y demás instalaciones para los servicios audiovisuales o de telecomunicación, todas ellas hasta la entrada al espacio privativo; las servidumbres y cualesquiera otros elementos materiales o jurídicos que por su naturaleza o destino resulten indivisibles. Las partes en copropiedad no son en ningún caso susceptibles de división y sólo podrán ser enajenadas, gravadas o embargadas juntamente con la parte determinada privativa de la que son anejo inseparable".

Por su parte, el art 3 de la Ley de Propiedad Horizontal dispone que "En el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde a cada piso o local: a)El derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente (...) b) La copropiedad, con los dems dueos de pisos o locales, de los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes?h, que apunta la consideracin como elementos comunes de todos los que no son privativos.

Y la doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la STS de 23 de mayo de 1984 ha declarado que La relación de elementos y servicios comunes contenida en el art 396 CC , no es, según pacífica doctrina cientfica y de esta Sala "numerus clausus" y sí simplemente enumerativa (sentencias de diez de mayo de mil novecientos sesenta y cinco , doce de noviembre de mil novecientos sesenta y nueve , cuatro de diciembre de mil novecientos setenta y dos , treinta y uno de marzo de mil novecientos ochenta) y que no pertenece al campo del "ius cogens" y sí al del "ius dispositivum", y que es consecuencia lógica que ni todos los elementos y servicios descritos en el citado precepto del Código Civil hayan de ser ineludiblemente comunes, ni que no pueda extenderse dicho carácter a otros que no figuran en el mismo.

También es doctrina jurisprudencial que fuera de los elementos comunes por naturaleza, que son aquéllos necesarios para el uso común, se presumen comunes aquellos elementos de la propiedad horizontal que no se acreditan como privativos en el título constitutivo (TS 27 de febrero de 1987 y 14 de octubre de 1991).

Y sobre la naturaleza común o privativa de la caja de escalera ya se ha pronunciado esta Sección en sentencia de 9 de enero de 2003, Rollo de Apelación nº 102/2002 , dictada en supuesto muy semejante al que aquí se enjuicia, en los siguientes términos "la caja de la escalera entendida en su conjunto (es decir, todo el hueco ocupado por la escalera, desde el suelo y hasta el tejado, incluyendo los espacios que quedan en la planta baja) es elemento común del inmueble(...) así, Fuentes Lojo señala en su obra que la escalera, por definición, es elemento común natural; dentro de este elemento, señala el mismo autor como la jurisprudencia italiana incluye también los rellanos de las escaleras así como las paredes que delimitan la caja de la misma (y cita la sentencia del tribunal de Casación Italiano de 18 de junio de 1953 ). Desde esta óptica debemos concluir que a favor de la parte demandante opera la presunción de que estamos en presencia de un elemento común por naturaleza que el demandado ocupa parcialmente sin que conste consentimiento de la comunidad". En la misma línea, la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia de 16 de noviembre de 2006 considera que la escalera comprende desde el suelo hasta el vuelo en todo el perímetro que se desarrolla la misma.

Por tanto, de acuerdo con el criterio expuesto, debe presumirse que la caja de escalera es un elemento común por naturaleza y que quien sostiene la titularidad privativa del espacio que comprende deberá aportar la prueba correspondiente.

Y en el caso como acertadamente razona la sentencia apelada la demandada no ha demostrado la propiedad del espacio comprendido en la caja de la escalera.

La escritura de compraventa de fecha 26 de diciembre de 2007 de la lonja, aportada por la demandada, no constituye título adquisitivo del espacio que corresponde a la parte de caja o hueco de la escalera, pues no se contiene la descripción de los linderos de la lonja objeto de contrato y el unico dato que aporta respecto al inmueble que se transmite -sus dimensiones- apunta a la no inclusión del espacio de la caja de la escalera en la lonja pues en la escritura se dice que "según título anterior ocupa una superficie de ciento setenta metros cuadrados útiles y según manifiestan todos los comparecientes dicha lonja tiene una superficie construida de ciento veinte metros con treinta y seis centímetros cuadrados y útil de noventa y siete metros con cincuenta y tres decímetros" y la superficie que ocupan las dos viviendas que se han construido en la lonja, ciento veinticuatro metros, es mayor que la que se atribuye a la lonja en la escritura de compraventa.

Y en la escritura de segregación y cambio de destino de la finca, hasta entonces destinada a lonja, la finca segregada que se identifica como "lonja A", en cuyo recinto se ubica el hueco de escalera, los linderos se describen en los siguientes términos "Linda, según se accede a la misma, al frente, portal , escaleras y pared medianera con la casa señalada con el número NUM005 de la c/ DIRECCION000 ; a la derecha entrando, resto de finca matriz o lonja letra NUM006 , a la izquierda entrando, faja de terreno que dejó D. Jesús Carlos para patio de luces" y si la lonja linda con la escalera, la caja no podía estar integrada en la lonja.

Por tanto, la demandada y recurrente carece de título dominical de la parte del hueco de la escalera que ocupan.

Y tampoco puede amparar la ocupación la prescripción adquisitiva, pues además de que no ha formulado pretensión de declaración de propiedad por prescripción por vía reconvencional no se ha demostrado que la posesión sobre el espacio reivindicado de forma pública, pacífica e ininterrumpida durante el periodo de treinta años exigido para la usucapión extraordinaria (1959 CC). En este sentido es oportuno recordar que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente no afectan a la posesión (art. 444 CC ) y en el caso la porción litigiosa únicamente era accesible desde la lonja que adquirió la demandada, sin que se haya demostrado que quienes visitaban el establecimiento, entonces bar, como clientes pudieran acceder a dicho espacio ni tan siquiera conocer que la existencia de una puerta en el local mediante la cual se acceda al espacio que era utilizado como almacén por los anteriores propietarios.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución contra la que se formula.

TERCERO.- Se imponen al recurrente las costas causadas en apelación, en aplicación de lo dispuesto en el art 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, y su Constitución

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Martínez Pérez, en representación "Pedrurigo S.L.", contra la sentencia dictada por la Ilma Sra Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Baracaldo en los Autos de Procedimiento Ordinario nº 391/09, de los que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta instancia.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0610 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.