Sentencia CIVIL Nº 968/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1276/2015 de 28 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº : 001276/2015
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº 968/16
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D PILAR MANZANA LAGUARDA
Magistrados/as:
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a veintiocho de diciembre de dos mil dieciséis
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Modificación Medidas Contencioso, nº 001694/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, D. Ángel Daniel , dirigido
por la Abogada Dª. Mª.JOSE ZABAL CASANOVA, y representado por el Procurador D. MANUEL ANGEL
HERNANDEZ SANCHIS, y de otra como demandada, Dª. Ascension , dirigida por el Abogado D. HUGO
ISAAC FONT LAFARGA y representada por la Procuradora Dª. MARIOLA TARAZONA BOTELLA. Siendo
parte el Ministerio Fiscal
Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DIRECCION000 , en fecha 27-4-15 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que con estimación de la demanda de modificación de medidas interpuesta a instancia de Ángel Daniel representado por el Procurador Sr. HERNANDEZ SANCHIS, MANUEL ANGEL contra Ascension representado por el Procurador Sr. TARAZOZNA BOTELLA, MARIOLA DEBO ACORDAR Y ACUERDO que a partir del comienzo del curso escolar 2015/2016: 1.- La guarda y custodia de la menor Milagros se atribuya al padre, compartiendo la patria potestad ambos progenitores, fijando a favor de la madre, y a falta de acuerdo expreso, el siguiente régimen de visitas: fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del ccolegio hasta el domingo a las 20:00 horas, acudiendo la madre a DIRECCION001 a recoger a la menor al colegio los viernes y el padre acudirá a DIRECCION000 los domingos para recoger a la menor en el domicilio materno. Asímismo podrá estar la madre con la menor la tarde de los miercoles, salvo que fijaran de común acuerdo otro día diferente, desde la salida del colegio hasta las 20 horas. En cuanto a las vacaciones, le corresponde a cada progenitor estar con el menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Fallas, Semana Santa y Verano.

2.- Se fija en concepto de pensión por alimentos en favor de la hija menor, a satisfacerse por la madre, la cantidad de 250 euros mensuales, que serán pagaderos por meses anticipados, los cinco primero días de cada mes, actualizándose la misma, anualamente, con arreglo al índice de precios al consumo publicado por el I.N.E., atendiendo en todo caso a las necesidades familiares y a los ingresos del obligado al pago. Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad por cada progenitor.

3.- El padre queda expresamente autorizado para realizar los trámites administrativos correspondientes a la matriculación en el Colegio de DIRECCION001 al que asistirá la menor desde que se dicta la presente resolución.

4.- Se acuerda el seguimiento de la evolución de la menor por parte del SEAFI de su domicilio, en DIRECCION001 , a fin de que pueda constatarse que la adaptación es buena y que la menor se encuentra plenamente adaptada al nuevo régimen de custodia. Esta intervención y seguimiento deberá realizarse a partir de septiembre y durante el curso próximo, debiendo informar a este Juzgado cada 3 meses de las actuaciones realizadas, salvo que la concurrencia de circunstancias excepcionales determinaran la emisión de informes por un periodo menor, y al finalizar el curso escolar, la menor deberá será revaluada por los profesionales que han realizado dicho seguimiento para constatar cual ha sido la evolución experimentada en su desarrollo psicosocial y emocional, Líbrese el correspondiente oficio a dicho Servicio para que lleven a cabo lo acordado.

Hasta el comienzo del póximo curso escolar se mantendrán las medidas establecidas en la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2008 , con las modificaciones posteriores acordadas en las sentencias dictadas en los procedimientos de modificaciónn de medidas 324/13 y 1504/13 seguidos en este Juzgado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 23-11-16 a las 9,30 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en la que se había solicitado la modificación de las medidas referentes a la hija común de los litigantes, Milagros , nacida el día NUM000 de 2006, que habían sido fijadas en sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009 , que había aprobado el convenio regulador en el que se había establecido la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 300 € mensuales, habiéndose regulado nuevamente el régimen de visitas en sentencia de 17 de marzo de 2013 en la que se dispuso que comprendería fines de semana alternos hasta el domingo a las 20 horas, una intersemanal sin pernocta y mitad de vacaciones.

En la nueva demanda la representación del progenitor alegó que las circunstancias había variado, dado que la hija tenía dos años cuando se había pactado la custodia materna, que él se había casado y tenía una nueva hija de dos años de edad y que en el hogar convivían también dos menores, hijos de su esposa, siendo deseo de su hija Jennifer convivir con él en el indicado núcleo familiar y alegó también trato inadecuado por parte de la progenitora hacia la hija común y cambio de domicilio injustificado, recibir de la madre pautas de conducta y educativas inadecuadas y dificultar la comunicación con el progenitor.

La demandada se opuso a la demanda, negando los hechos alegados y señaló que el cambio de domicilio (a DIRECCION000 ) se le había comunicado al progenitor y estaba justificado por motivos laborales (trabajaba en la factoria Ford de Almussafes) y de agrupamiento familiar, habiéndose producido el cambio de centro educativo en la fase preescolar (cinco años), concluyendo que no concurría elemento alguno que hiciera necesaria la modificación relativa a la custodia.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y dispuso atribuir al progenitor la custodia de la menor fijando un régimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos, una intersemanal sin pernocta y mitad de vacaciones, acordando el seguimiento por parte del SEAFI del domicilio en DIRECCION001 , debiendo realizarse una reevaluación al finalizar el curso escolar.

La demandada recurrió en apelación, alegando errónea valoración de la prueba, y solicitando que se emitiese informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia sobre la procedencia del cambio de progenitor custodio, lo que se dispuso por esta Sala, habiéndose opuesto al recurso la parte actora.



SEGUNDO.- Para resolver el asunto ha de tomarse en consideración que rige el CC (ars. 90 y siguientes) y doctrina jurisprudencial de que las decisiones judiciales se pueden cambiar siempre en interés del menor y de que, como se señala en la STS de 25 de abril de 2011 , 'las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la hija menor de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un regimen u otro de visitas y guarda y custodia puesto que, en este punto, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres'.

En esta materia específicamente cobran singular importancia los informes periciales que puedan ilustrar sobre la conveniencia para el menor de las medidas propuestas. En el presente caso constan varios informes que se pronunciaron en sentidos diversos, unos recomendando la custodia materna y otros la paterna, ante cuya situación, se solicitó por la Sala la emisión de informe por el Equipo Psicosocial que, además, se emitió tras un tiempo de aplicación de la medida modificada y permitió constatar la evolución y adaptación de la menor a la nueva situación familiar, lo que se había previsto en la sentencia recurrida que se efectuarse por el SEAFI, siguiendo las recomendaciones efectuadas por la perito que había sido designada judicialmente.

A estos efectos, se toma en consideración, por una parte, que en el informe emitido a petición del Juzgado por los Servicios Sociales municipales de DIRECCION000 (Tecnico especialista en menores), lugar de residencia de la progenitora y la menor, se puso de manifiesto que la menor residía en dicha población desde hacía tres años, que mantenía buenas relaciones con los compañeros a nivel escolar y que la residencia de la familia (madre, pareja sentimental estable de esta y menor) se encontraba en perfectas condiciones, disponiendo la menor de habitación propia, juguetes adecuados a su edad, escritorio y libros, siendo correctas las condiciones de higiene, sin apreciarse indicadores de desprotección o riesgo para la menor.

Por otra parte, en el informe emitido por el Equipo Psicosocial se apreció que el progenitor manifestaba animadversión hacia la progenitora y narraba situaciones que, se ha constatado a través del informe emitido por los Servicios Sociales, carecen de base real y solo parecen inspiradas en el deseo del progenitor, consciente o no, de perjudicar la relación de la hija con la progenitora y aparecer el mismo como 'salvador' de la menor. En dicho informe se constata que la progenitora ha sido la principal cuidadora de la menor, que entre los progenitores existe muy mala relación y no mantienen comunicación en la actualidad y, por otra parte, no se advierten carencias en la atención de la menor en los aspectos de horarios, higiene, alimentación y sueño. Además, existe un elemento importante que se ha constatado y es que en el entorno paterno no es el progenitor el que se encarga de la hija, sino su actual esposa, habiéndose adoptado aquel un papel periférico, desconociendo datos biográficos de la menor, refiriendo ésta que su padre en el hogar está trabajando o durmiendo. Por otra parte, se apreció por la Psicóloga que emitió el informe que la menor expresaba razonamientos y vocabulario propios del lenguaje adulto así como expresiones que responden a un aprendizaje por modelado al referirse a la relación con la progenitora.

Los resultados de las pruebas referidas en el mencionado informe indicaron que la menor presenta una inadaptación general medio-alta que engloba los niveles personal, escolar, social y familiar, estando la menor mas inadaptada que lo estaba según los resultados de las pruebas que se realizaron en el año 2015. En el mencionado informe se concluyo que la relación materno-filial se encontraba desvirtuada por la influencia que ejercía el progenitor sobre la menor, que el progenitor había adoptado ante el hija el papel de víctima por no haber vivido con ella, de lo que hacía responsable a la progenitora, estando la menor inmersa en el conflicto adulto, señalando también la perito que el hecho de que haya sido parte activa en el proceso judicial le ha cargado de una responsabilidad que no le correspondía y le generaba un estres añadido. Además, en el informe se indicó que el progenitor tiene de ser permisivo, con una visión afectiva de las relaciones entre él y la hija y con bajo nivel de exigencia, estilo que es atractivo para la menor, pero poco adecuado para su desarrollo y, además, el progenitor no se ha implicado activamente en la crianza.

La recomendación que se efectuó en el indicado informe, tras la aplicación durante un periodo de tiempo de la custodia paterna, es que se debe modificar el régimen de custodia y pasar a tenerla la progenitora lo que considera mas conveniente para la menor, atendida su edad y las circunstancias ya reseñadas, debiendo resolverse el recurso de apelación siguiendo las recomendaciones efetuadas en el referido y muy fundado informe.

Ello debe llevar a la estimación del recurso de apelación y correlativa desestimación de la demanda de modificación de medidas con mantenimiento de las que fueron dispuestas en las resoluciones referidas al inicio del fundamento jurídico primero de la presente resolución.



TERCERO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

4.- Se acuerda el seguimiento de la evolución de la menor por parte del SEAFI de su domicilio, en DIRECCION001 , a fin de que pueda constatarse que la adaptación es buena y que la menor se encuentra plenamente adaptada al nuevo régimen de custodia. Esta intervención y seguimiento deberá realizarse a partir de septiembre y durante el curso próximo, debiendo informar a este Juzgado cada 3 meses de las actuaciones realizadas, salvo que la concurrencia de circunstancias excepcionales determinaran la emisión de informes por un periodo menor, y al finalizar el curso escolar, la menor deberá será revaluada por los profesionales que han realizado dicho seguimiento para constatar cual ha sido la evolución experimentada en su desarrollo psicosocial y emocional, Líbrese el correspondiente oficio a dicho Servicio para que lleven a cabo lo acordado.

Hasta el comienzo del póximo curso escolar se mantendrán las medidas establecidas en la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2008 , con las modificaciones posteriores acordadas en las sentencias dictadas en los procedimientos de modificaciónn de medidas 324/13 y 1504/13 seguidos en este Juzgado.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia en donde comparecieron dentro de plazo; se ha tramitado el recurso celebrándose la vista el día 23-11-16 a las 9,30 horas, a cuyo acto asistieron los letrados y las representaciones de las partes que constan en la diligencia de vista extendida a tal efecto, solicitando se dictara sentencia conforme a las pretensiones de sus respectivos patrocinados.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en la que se había solicitado la modificación de las medidas referentes a la hija común de los litigantes, Milagros , nacida el día NUM000 de 2006, que habían sido fijadas en sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2009 , que había aprobado el convenio regulador en el que se había establecido la custodia materna con patria potestad compartida, un régimen de visitas para el progenitor y la obligación de éste de abonar pensión de alimentos de 300 € mensuales, habiéndose regulado nuevamente el régimen de visitas en sentencia de 17 de marzo de 2013 en la que se dispuso que comprendería fines de semana alternos hasta el domingo a las 20 horas, una intersemanal sin pernocta y mitad de vacaciones.

En la nueva demanda la representación del progenitor alegó que las circunstancias había variado, dado que la hija tenía dos años cuando se había pactado la custodia materna, que él se había casado y tenía una nueva hija de dos años de edad y que en el hogar convivían también dos menores, hijos de su esposa, siendo deseo de su hija Jennifer convivir con él en el indicado núcleo familiar y alegó también trato inadecuado por parte de la progenitora hacia la hija común y cambio de domicilio injustificado, recibir de la madre pautas de conducta y educativas inadecuadas y dificultar la comunicación con el progenitor.

La demandada se opuso a la demanda, negando los hechos alegados y señaló que el cambio de domicilio (a DIRECCION000 ) se le había comunicado al progenitor y estaba justificado por motivos laborales (trabajaba en la factoria Ford de Almussafes) y de agrupamiento familiar, habiéndose producido el cambio de centro educativo en la fase preescolar (cinco años), concluyendo que no concurría elemento alguno que hiciera necesaria la modificación relativa a la custodia.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y dispuso atribuir al progenitor la custodia de la menor fijando un régimen de visitas para la progenitora de fines de semana alternos, una intersemanal sin pernocta y mitad de vacaciones, acordando el seguimiento por parte del SEAFI del domicilio en DIRECCION001 , debiendo realizarse una reevaluación al finalizar el curso escolar.

La demandada recurrió en apelación, alegando errónea valoración de la prueba, y solicitando que se emitiese informe por el Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de Familia de Valencia sobre la procedencia del cambio de progenitor custodio, lo que se dispuso por esta Sala, habiéndose opuesto al recurso la parte actora.



SEGUNDO.- Para resolver el asunto ha de tomarse en consideración que rige el CC (ars. 90 y siguientes) y doctrina jurisprudencial de que las decisiones judiciales se pueden cambiar siempre en interés del menor y de que, como se señala en la STS de 25 de abril de 2011 , 'las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la hija menor de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un regimen u otro de visitas y guarda y custodia puesto que, en este punto, la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres'.

En esta materia específicamente cobran singular importancia los informes periciales que puedan ilustrar sobre la conveniencia para el menor de las medidas propuestas. En el presente caso constan varios informes que se pronunciaron en sentidos diversos, unos recomendando la custodia materna y otros la paterna, ante cuya situación, se solicitó por la Sala la emisión de informe por el Equipo Psicosocial que, además, se emitió tras un tiempo de aplicación de la medida modificada y permitió constatar la evolución y adaptación de la menor a la nueva situación familiar, lo que se había previsto en la sentencia recurrida que se efectuarse por el SEAFI, siguiendo las recomendaciones efectuadas por la perito que había sido designada judicialmente.

A estos efectos, se toma en consideración, por una parte, que en el informe emitido a petición del Juzgado por los Servicios Sociales municipales de DIRECCION000 (Tecnico especialista en menores), lugar de residencia de la progenitora y la menor, se puso de manifiesto que la menor residía en dicha población desde hacía tres años, que mantenía buenas relaciones con los compañeros a nivel escolar y que la residencia de la familia (madre, pareja sentimental estable de esta y menor) se encontraba en perfectas condiciones, disponiendo la menor de habitación propia, juguetes adecuados a su edad, escritorio y libros, siendo correctas las condiciones de higiene, sin apreciarse indicadores de desprotección o riesgo para la menor.

Por otra parte, en el informe emitido por el Equipo Psicosocial se apreció que el progenitor manifestaba animadversión hacia la progenitora y narraba situaciones que, se ha constatado a través del informe emitido por los Servicios Sociales, carecen de base real y solo parecen inspiradas en el deseo del progenitor, consciente o no, de perjudicar la relación de la hija con la progenitora y aparecer el mismo como 'salvador' de la menor. En dicho informe se constata que la progenitora ha sido la principal cuidadora de la menor, que entre los progenitores existe muy mala relación y no mantienen comunicación en la actualidad y, por otra parte, no se advierten carencias en la atención de la menor en los aspectos de horarios, higiene, alimentación y sueño. Además, existe un elemento importante que se ha constatado y es que en el entorno paterno no es el progenitor el que se encarga de la hija, sino su actual esposa, habiéndose adoptado aquel un papel periférico, desconociendo datos biográficos de la menor, refiriendo ésta que su padre en el hogar está trabajando o durmiendo. Por otra parte, se apreció por la Psicóloga que emitió el informe que la menor expresaba razonamientos y vocabulario propios del lenguaje adulto así como expresiones que responden a un aprendizaje por modelado al referirse a la relación con la progenitora.

Los resultados de las pruebas referidas en el mencionado informe indicaron que la menor presenta una inadaptación general medio-alta que engloba los niveles personal, escolar, social y familiar, estando la menor mas inadaptada que lo estaba según los resultados de las pruebas que se realizaron en el año 2015. En el mencionado informe se concluyo que la relación materno-filial se encontraba desvirtuada por la influencia que ejercía el progenitor sobre la menor, que el progenitor había adoptado ante el hija el papel de víctima por no haber vivido con ella, de lo que hacía responsable a la progenitora, estando la menor inmersa en el conflicto adulto, señalando también la perito que el hecho de que haya sido parte activa en el proceso judicial le ha cargado de una responsabilidad que no le correspondía y le generaba un estres añadido. Además, en el informe se indicó que el progenitor tiene de ser permisivo, con una visión afectiva de las relaciones entre él y la hija y con bajo nivel de exigencia, estilo que es atractivo para la menor, pero poco adecuado para su desarrollo y, además, el progenitor no se ha implicado activamente en la crianza.

La recomendación que se efectuó en el indicado informe, tras la aplicación durante un periodo de tiempo de la custodia paterna, es que se debe modificar el régimen de custodia y pasar a tenerla la progenitora lo que considera mas conveniente para la menor, atendida su edad y las circunstancias ya reseñadas, debiendo resolverse el recurso de apelación siguiendo las recomendaciones efetuadas en el referido y muy fundado informe.

Ello debe llevar a la estimación del recurso de apelación y correlativa desestimación de la demanda de modificación de medidas con mantenimiento de las que fueron dispuestas en las resoluciones referidas al inicio del fundamento jurídico primero de la presente resolución.



TERCERO.- En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia no procede su imposición a ninguna de las partes.

FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ascension contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de DIRECCION000 en fecha 27 de abril de 2015 en procedimiento de modificación de medidas 1694/2014, dejando sin efecto lo dispuesto en la misma y desestimando la demanda de modificación de medidas formulada por la representación de D. Ángel Daniel , disponiendo que continúen vigentes las medidas establecidas en el convenio regulador de fecha 26 de mayo de 2008 que fue aprobado por la sentencia dictada por el mismo Juzgado en autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales nº 358/2007 en fecha 22 de septiembre de 2008 , con la modificación que se dispuso en la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 17 de julio de 2013 en auto 324/2013 en lo referente al régimen de visitas para el progenitor, Todo ello sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución de deposito.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.