Sentencia CIVIL Nº 968/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2066/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002066/2016

RF

SENTENCIA NÚM.: 968/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

Dº LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 002066/2016, dimanante de los autos de Pieza Inc. Conc. Decla. Pz. Incumpl. convenio (140) núm. 272/16 (CONCURSO ABREVIADO NÚM. 45/10, promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a HIDROCANTABRICO ENERGIA SAU, representado por el Procurador de los Tribunales RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT, y asistido del Letrado MANUEL ALVAREZ VALDES LOPEZ-OSORIO y de otra, como apelados a TEXTIL APARICIO SL representado por el Procurador de los Tribunales PAULA GARCIA VIVES, y asistido del Letrado PEPA APARICIO LLOVET, en virtud del recurso de apelación interpuesto por HIDROCANTABRICO ENERGIA SAU.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE VALENCIA en fecha 9/05/16 , contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR la demanda incidental de incumplimiento de convenio, todo ello con imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por HIDROCANTABRICO ENERGIA SAU, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de EDP ENERGÍA S.A (antes HIDROCANTÁBRICO ENERGIA SAU) se interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento absolutorio que resulta de la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 9 de mayo de 2016 , cuya parte dispositiva se ha transcrito en el antecedente primero de la presente resolución. En la expresada resolución se declara que no hubo propiamente incumplimiento del Convenio sino mera demora, y la recurrente considera que debió acogerse su pretensión porque el pago se produce el mismo día en que Textil Aparicio SL se opone a la demanda y no se produjo en el plazo acordado por lo que, a su juicio, el pago tardío no convierte el incumplimiento en retraso. Señala la recurrente que se habría producido una carencia sobrevenida de objeto y que no debieron imponerse las costas de la primera instancia, por lo que postula la revocación de la resolución con imposición de las causadas quien se oponga al recurso.

La representación de la concursada Textil Aparicio SL se opone y argumenta que no pudieron ingresar el importe correspondiente a la entidad demandante porque pese a los contactos que mantuvieron, en ningún momento le dijeron que habían cambiado de nombre y de número de cuenta, por lo postula la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones remitidas al Tribunal se desprende que:

1) Del escrito presentado por la concursada ante el Juzgado Mercantil 2 de Valencia (que no está fechado y consta unido al folio 14) resulta que en 2014 se abonaron todas las cantidades pequeñas a los acreedores, y que las cantidades mayores se iban pagando cada año según cantidad. Dice: 'del año en curso- que se entiende debe ser 2015 -nos resta por ingresar a la Seguridad Social 6000 € que los ingresaremos seguramente antes de que finalice el mes en curso y a Hidroeléctrica del Cantábrico, su cuota también antes de finalizar el mes' y más adelante, en el apartado quinto, añade 'antes de finalizar el año repasaremos todos los pagos que debíamos hacer y si resta algo lo resolveremos'. Por providencia de 23 de noviembre de 2015 recayó providencia por la que se tenía por recibida la anterior información, lo que sitúa la presentación del escrito en el tramo final del año 2015 (folio 13).

2) De la escritura de protocolización y elevación a público de acuerdos sociales de cambio de denominación de 11 de septiembre de 2015 (folio 6 y siguientes) resulta que la entidad HIDROCANTÁBRICO ENERGIA SA pasó a denominarse EDP ENERGIA SA.

3) La demanda se presenta el 14 de marzo de 2016 y se admite a trámite el 11 de abril de 2016. Emplazada la parte demandada, comparece el día 29 de abril y aporta documento acreditativo del ingreso de 3068,28 euros a favor de EDP ENERGIA SA verificado el día 28 (folio 31). Y alega que no pudo proceder al pago anterior porque la demandante, que había cambiado el número de cuenta, no lo había facilitado. Denuncia en su escrito que es la segunda vez que la adversa promueve infundadamente la intervención del juzgado pese a que 'sabía que necesitaba el número de cuenta y sabía que cobraba seguro sin necesidad de desplegar la actividad judicial, bastaba una simple llamada de teléfono o un correo electrónico' para comunicar el cambio de nombre y de cuenta. Y postula, por ello la imposición de costas a la parte actora sustentada en la mala fe procesal.

4) La Sentencia acoge la tesis de la parte demandada, razona que no cabe hablar de incumplimiento y desestima la demanda con imposición de costas a la demandante.

5) No consta acreditado en autos que previo a la presentación de la demanda se comunicara el cambio de designación de la mercantil, ni tampoco la existencia de requerimientos verbales de pago que afirma haber realizado (folio 41). La actora no niega que se produjera la anulación y cambio de número de cuentas, pues lo que afirma es que no se ha acreditado de contrario que tal hecho se hubiera producido. Y finalmente imputa al Juzgado que no haya dado la oportunidad de aplicar el artículo 22 de la LEC relativo a la carencia sobrevenida de objeto, para argumentar, a continuación, que en realidad la demandada se ha allanado y que lo procedente hubiera sido dictar una sentencia distinta o archivar el proceso al haber cumplido la demandada con la obligación de pago.

No podemos acoger los argumentos esgrimidos por la apelante, por las razones que pasamos a exponer:

1) No cabe apreciar un allanamiento a la demanda, porque aunque la parte demandada procedió al pago de la cantidad adeudada, se opuso a que se declarase el incumplimiento del convenio - invocando tácitamente la mora accipiendi - e interesó la desestimación de la demanda y la condena en costas, con sustento en la mala fe de la demandante a quien imputaba al menos otra actuación precedente injustificada.

Conviene recordar que con arreglo a las Sentencias del TS de 30 de marzo y 13 de mayo de 1996 para apreciar la mora accipiendi se requiere: la existencia de una obligación vencida para cuyo cumplimiento haga falta el concurso del acreedor; la realización por el deudor de todo lo conducente a la ejecución de la prestación; y la falta de cooperación por parte del acreedor sin justificación legal alguna. Y esto es lo que invoca indirectamente la parte demandada en su escrito de oposición a la demanda incidental cuando tras reconocer que debe, afirma que no ha podido proceder al pago dentro de plazo legal por la actuación injustificada de la parte adversa.

2) No puedo la actora alegar infracción procesal por no haberse dado el trámite a que se refiere el artículo 22 de la LEC - carencia sobrevenida de objeto - pues frente a la providencia que acordaba dejar los autos conclusos para Sentencia (ninguna de las partes solicitó vista) no interpuso recurso alguno, lo que veta la posibilidad actual de alegación conforme al artículo 459 de la LEC .

3) La recurrente no ha negado la existencia de los correos a que se refiere el escrito de contestación; se ha limitado a señalar que no han sido aportados. Y lo cierto es que constan en autos indicios que conducen a dar certeza a lo alegado por la parte demandada: a) la voluntad de proceder a la realización del pago, que resulta del informe presentado, con el correspondiente pago efectivo cuando se tiene conocimiento de la demanda y b) el hecho del cambio de denominación de la entidad demandante, sin que tampoco ella haya aportado justificación alguna de haber realizado requerimiento previo a la parte adversa, o comunicado el mismo.

Se ha de tener presente las consecuencias que se derivan de la declaración de incumplimiento del convenio que postulaba la entidad demandante, que resultan del artículo 140.4 en relación con el artículo 167.2 de la Ley Concursal .

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- En lo que concierne al pronunciamiento sobre costas de la apelación procede su imposición a la parte recurrente (ex art. 196.2 de la LC en relación con el artículo 398 de la LEC ), con la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para recurrir a que se refiere la disposición adicional 15 de la LOPJ .

Dicho lo anterior, conviene precisar que la petición formulada por el apelante de la imposición de costas en apelación a la parte recurrida, no podía prosperar. Este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.

En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría haber originado la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.

VISTOSlos preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de EDP ENERGÍA S.A (antes HIDROCANTÁBRICO ENERGIA SAU) contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 2 de Valencia de 9 de mayo de 2016 , que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas de la apelación y pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.