Sentencia CIVIL Nº 968/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 111/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO DIECISEIS DE MALAGA
JUICIO GUARDA CUSTODIA Y ALIMENTOS MENORES º 1366/2015.
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 111/2017
SENTENCIA Nº 968/2017
ILMAS. SRAS.
Presidenta
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
Magistradas
DOÑA MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO
DOÑA CARMEN MARIA PUENTE CORRAL
En la Ciudad de Málaga a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
verbal especial número 1366/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de
Málaga sobre Guarda y Custodia y Alimentos seguidos a instancia de Doña Magdalena representada en
esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Lopera Pacheco y defendida por el Letrado
Don Juan Diego Miranda Perles contra Don Augusto representado en esta alzada por el Procurador de los
Tribunales Don Juan Carlos Randon Reyna y defendido por la Letrado Doña Trinidad Torreblanca Martín;
actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia
en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada
en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga se siguió juicio verbal especial sobre Guarda y Custodia y Alimentos número 1366/2015, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veinticinco de Mayo de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: '... FALLO.- SE APRUEBAN LAS SIGUIENTES MEDIDAS: 1º. Se atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos comunes menores de edad, Salvadora y David , a su madre Dª . Magdalena .

No procede actualmente la fijación de un régimen de comunicación y visitas y ello sin perjuicio de que, en su caso, se pueda solicitar por los cauces procedimentales oportunos el establecimiento de uno que deberá adecuarse a las circunstancias de los menores 2º. D. Augusto abonará, desde la interposición de la demanda, en concepto de alimentos a favor de sus dos hijos menores de edad la cantidad total de CUATROCIENTOS EUROS mensuales (400 €), doscientos por cada uno de ellos, dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto y que será actualizada anualmente el primero de enero de cada año, de conformidad con el Índice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirlo en el futuro.

Los gastos extraordinarios de ambos hijos serán abonados al 50% por los progenitores, considerándose como tales, los gastos médicos, farmacéuticos o quirúrgicos que no estén cubiertos por la Seguridad Social y todos aquellos que se salgan de lo ordinario y habitual.

Sin pronunciamiento en materia de costas.

Archívese la pieza de medias provisionales coetáneas nº 1366.01/15...'.



SEGUNDO.- Contra la indicada resolución en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa en el escrito de oposición deducido y remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, donde al no admitirse la documental que se acompañaba al escrito de demanda y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del Tribunal la audiencia del día veinticinco de Octubre del corriente año, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designada Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña MARIA DEL PILAR RAMIREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia que estima la demanda interpuesta por la actora acordando medidas personales y económicas los hoy litigantes en relación con los dos hijos habidos de la unión análoga a la marital que mantuvieron : Salvadora nacida el NUM000 de 1998 y David nacido el NUM001 del 2004 que han quedado recogidas en el antecedente de Hecho de esta resolución es recurrida en apelación por la representación procesal del demandado impugnando el pronunciamiento relativo a la fijación de la pensión de alimentos en la cuantía de 400,00 euros ( 200,00 euros para cada uno de ellos ) mostrando su disconformidad con la pensión alimenticia fijada con cargo al padre y a favor de los menores, una de ellos concretamente Salvadora en la actualidad ya mayor de edad, alegando la falta de proporcionalidad entre el importe fijado y los ingresos del padre ( art.146 del C. Civil ) y la existencia de error en la valoración de las pruebas por parte del Juez ' a quo', al estimar excesiva la fijada dada la incomparecencia del demandado y pese a concluirse en la fundamentación de la sentencia que el Sr. Augusto no trabaja, que no percibe ningún tipo de prestación ni subsidio y habérsele reconocido el beneficio de justicia gratuita, afirmando que se encuentra desempleado, con escasa cualificación profesional y enfermo como consecuencia de la toxicomanía que padece y el tiempo que ha estado en prisión, por todo lo cual no puede hacer frente a los gastos de la pensión alimenticia ni a los suyos propios, viviendo en casa de sus padres, los cuales le procuran alimentos así como habitación y demás necesidades básicas, alegando asimismo la situación de crisis económica y de angustia por ésta al no percibir prestación ni poder realizar trabajo teniendo que recurrir a la caridad de familiares ni ofrecer sus hijos un lugar digno para desarrollar la relación paterno filial ni atender las cargas familiares. El recurrente pone asimismo de manifiesto como la madre se encuentra trabajando debiendo esta contribuir proporcionalmente a la atención a los alimentos de sus hijos, por todo lo cual interesa se establezca una pensión alimenticia a razón de cien euros para cada hijo, doscientos euros en total.

La actora en su escrito de oposición al recurso rechaza los motivos esgrimidos de contrario, poniendo de manifiesto que la incomparecencia y su declaración de rebeldía del apelante fue debido a la mera dejadez del apelante, no siendo cierto que conste acreditado ni que la sentencia recoja que el Sr. Augusto no trabaje en la actualidad, reseñándose únicamente que la actora desconoce si tiene algún empleo y no haber probado el demandado nada al respecto ante la falta de aportación de prueba alguna, prueba que ha intentado introducir a posteriori y de forma extemporánea adjuntando con el escrito de recurso unos documentos que no reúnen los requisitos necesarios para ello, ante lo cual procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia al ser esta ajustada a derecho y conforme a derecho.



SEGUNDO.- Vistos los términos del recurso y habiéndose denunciado por el recurrente la existencia de error en la valoración de la prueba es preciso descender al estricto terreno probatorio, pues el motivo alegado se basa en una errónea valoración de las pruebas practicadas por parte del Juzgador a quo es preciso traer a colación como consideración general previa como el recurso de apelación, dada su naturaleza de ordinario, es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS.

de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hecho, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene también manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicada en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'. En base a tales pautas generales cabe dar contestación en conjunto a los motivos que son alegados por la apelante en contra del fallo judicial desestimatorio de la demanda.



TERCERO.- Se establece en la sentencia una pensión alimenticia a favor de los dos hijos nacidos de la unión que mantuvieron por cuantía 400,00 euros al mes, 200,00 euros para cada hijo, que se abonará dentro de los cinco días primeros de cada mes en la cuenta corriente que se designe al efecto y que será actualiza anualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que se designe al efecto y que se actualizará anualmente y de forma automática conforme a la variación porcentual experimentada conforme al IPC publicado por el INE pretendiendo el apelante se reduzca a la cuantía de 100,00 euros mensuales por cada menor, por tanto queda circunscrito el pronunciamiento judicial del Tribunal colegiado en alzada, exclusivamente, a la procedencia de la reducción de los alimentos a satisfacerse por el demandante, progenitor paterno no custodio, a favor de los hijos, en el importe ya indicado. La prestación alimenticia de los hijos menores de edad tiene naturaleza de orden público. Es un derecho personalísimo que es indisponible, no pudiéndose condicionar ni compensar. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001, 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia', debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012, que declara: ' La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC , está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011 , referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que 'no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad', doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre , que declara aplicable el artículo. 148.1 CC .' Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina qué lo dispuesto en los artículos 146 y 157 del código civil sólo se aplica de alimentos debidos a consecuencia la patria potestad ( artículo 154.1 del código civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'; correspondiendo la determinación de la cuantía al juez o tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo 16 de noviembre de 1974). La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos. Es cierto que recientemente el Tribunal Supremo ha venido a matizar la doctrina jurisprudencial del mínimo vital en las Sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, permitiendo incluso la suspensión de la pensión de alimentos a favor de los hijos, pero en casos muy excepcionales, y de absoluta pobreza, supuesto en el que no nos encontramos. Recuerda la Sentencia de 12 de febrero de 2015, que de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). Y añade que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y la STS de 2 de marzo de 2015 argumenta que el interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Es cierto que uno de los hijos Salvadora ha alcanzado la mayoría de edad, ahora bien debe tenerse asimismo en cuenta que y es reiterada jurisprudencia que los alimentos de los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que los hijos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo, sin que sea suficiente el mero acceso al mercado laboral, siendo necesario que esos trabajo de una cierta permanencia y estabilidad permita al hijo su sustento y la obtención de unos ingresos suficientes para su subsistencia. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor de la hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003,' los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '. Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios.



CUARTO.- Partiendo de estas consideraciones generales y los escasos datos probatorios obrante en autos hemos de reiterar es obligación de ambos progenitores contribuir al sostenimiento de sus hijos, y en este caso, la pensión establecida se considera casi de mera subsistencia pues esta muy próxima a lo que esta Sala considera mínimo vital (en las más recientes Sentencias esta Sala estima como mínimo vital una cantidad que oscila entre 150 y 180 euros), por lo que atendiendo al prevalente interés de los hijos, no se estima procedente la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia interesada tal y como a continuación razonaremos. La cuantía fijada en concepto de alimentos para los hijos en la sentencia constituye casi un mínimo vital, teniendo en cuenta que debe cubrir todas las necesidades de los dos hijos ( incluida las habitacionales ), uno de ellos recientemente ha alcanzado la mayoría de edad, sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre la madre, progenitora custodia, por el hecho de que esta tenga un trabajo, trabajo que es meramente eventual y a tiempo parcial, siendo ajustada a derecho y proporcionada la pensión establecida valorando las escasas pruebas practicadas, la incomparecencia voluntaria del demandado y el desconocimiento de los ingresos de este y la falta de acreditación de su situación de desempleo, de extrema necesidad y carencia absoluta de recurso alegada, considerándose la suma fijada de 200,00 euros para cada hijo, necesaria para el desarrollo y atención de las necesidades básicas de estos. La parte apelante, pese a ser conocedor del procedimiento de primera instancia, tal y como consta el emplazamiento que de forma personal que le fue realizado con 14 de diciembre del 20, no contestó a la demanda, siendo declarado rebelde, no compareciendo al acto de la vista del juicio, cuyo señalamiento al igual que la declaración de rebeldía le fue notificada también personalmente con fecha 15 de abril del pasado año, no personándose en forma hasta que le fue notificada la sentencia dictada y careciendo de relevancia la circunstancia, por otra parte no acreditada de su posible asistencia a la comparecencia de medidas provisionales, pues en lo que afecta a la resolución de las cuestiones controvertidas es digno de reseñar, que no se personó en tiempo y forma y nada alegó con respecto a su situación económica, necesidades de los hijos y demás variantes del articulo 146 y 147 del C Civil, no aportando documentación alguna, si solicitando pruebas en el trámite establecido y por tanto no consta vida laboral, ni declaraciones de IRPF, ni certificado de estar buscando trabajo o tentativas realizadas al efecto, ni ninguna otra, ni tan siguiera prueba que de no perciba prestación alguna por desempleo ni su situación laboral actual, esto es ingresos o algún tipo de subsidio o ayuda, ni su capacidad económica, tiempo de estancia en prisión, incapacidad para el trabajo debido a la toxicomanía que afirma sufrir, dependencia familiar... etc; alegaciones todas ellas realizadas por primera vez en el escrito de recurso, sin refrendo probatorio alguno al no poder admitirse la acompañada al escrito por su carácter extemporáneo, tal y como se razonó en el auto de fecha 4 de julio del 2017, cuyos fundamentos damos aquí por reproducido, y por tanto las alegaciones esgrimidas en el recurso, que no pasen de ser mera manifestaciones unilaterales no desvirtúan los razonamientos contenidos en la sentencia y en todo caso, de ser cierta su situación de desempleo y carencia absoluta de ingresos, extremos estos que insistimos no están acreditado y así se recoge en la sentencia de instancia, tampoco justificación alguna de que el recurrente padezca enfermedad que le incapacite para trabajar, ya sea total ni parcialmente, ni su evolución ni estado ni reconocimiento por Organismo Oficial ni circunstancia que le eximan conforme a la jurisprudencia de las obligaciones inherentes a la patria potestad. y si resulta evidente, que se encuentra en edad laboral, 42 años en la actualidad ( nacido el NUM002 de 1975 )- No dudamos que el Sr. Augusto tenga necesidades propias que sufragar, incluso la toxicomanía supone un coste para mantener esta adicción y unos ingresos para atenderla, pero también lo es la obligación ineludibles y prioritaria de atender al sostenimiento y al mantenimientos de sus hijos mientras concurran los presupuestos para ello. Es preciso poner asimismo de manifiesto como para la fijación de la obligación alimenticia debe tomarse como parámetro el deber máximo de diligencia que en orden a satisfacer las necesidades de los hijos tienen los padres, quienes han de hacer todo lo que tengan en su mano para conseguirlo, y por tanto ha de resolverse en todo momento no tanto en función de lo que en ese momento ganan o perciben sino en lo que pueden obtener con la máxima diligencia. En autos, ninguna prueba se ha acreditado en cuanto a los intentos y esfuerzos por parte del padre para conseguir un empleo que le permita obtener ingresos para atender a sus hijos, pues nada prueba el recurrente al efecto, sin que la alegada, que no probada falta de cualificación sea obstáculo para ello, pues si bien es difícil un empleo en la situación de crisis padece, resulta también evidente la amplia oferta de trabajos en esta zona turística para los que no se precisa especial cualificación, máxime cuando insistimos no existe prueba alguna de su falta de capacidad, ni en su caso, de haber llevado a cabo las actuaciones necesarias, para la obtención previo los precisos reconocimientos de alguna de las ayudas ofrecidas por los organismos públicos.

Se afirma carencia de recurso y una precaria situación económica haciendo referencia a su permanencia en prisión, extremo este que ademas de no acreditado, no supone imposibilidad de obtener recursos durante el periodo de privación de libertad, atendiendo al deber de diligencia exigible a un padre con dos hijos que debe mantener y sostener. Precisamente, entre los objetivos que la política penitenciaria encomienda a la Administración Penitenciaria figura el de reinserción social, y entre las medidas de tratamiento que la normativa penitenciaria vigente prevé, a efectos de su consecución, ocupa un lugar destacado la actividad laboral de los internos, que se conoce como 'actividad productiva'. La regulación legal del trabajo productivo en los Centros Penitenciarios está contemplada en la legislación penitenciaria. Así la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, en el Capítulo II del Título II, regula el Trabajo en los Centros Penitenciarios; y el Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario regula en el Capítulo IV del Título V, la relación laboral especial penitenciaria. Por otra parte, la Constitución en su artículo 25.2 hace referencia a que el condenado a penas de prisión 'en todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social'. La Ley Orgánica General Penitenciaria, establece en el artículo 26, que el trabajo será considerado como un derecho y como un deber del interno, siendo un elemento fundamental del tratamiento. En la misma línea, el Reglamento Penitenciario, en su artículo 132, también establece que el trabajo penitenciario es un derecho y un deber del interno y constituye un elemento fundamental del tratamiento cuando así resulte de la formulación de un programa individualizado y tiene además, la finalidad de preparar a los internos para su acceso al mercado laboral cuando alcancen la libertad. La Ley Orgánica General Penitenciaria recoge un concepto amplio de trabajo en su artículo 27, y señala que el trabajo directamente productivo que realicen los internos será remunerado y se desarrollará en las condiciones de seguridad e higiene establecidas en la legislación vigente. Todos los penados tendrán la obligación de trabajar conforme a sus aptitudes físicas y mentales, según el artículo 29, ya sea desarrollando trabajo productivo o en cualquier modalidad que recoge la Ley, según dispone el Reglamento Penitenciario en su artículo 133, salvo los casos que menciona, que no consta que concurran.

En el Estatuto de los Trabajadores, Real Decreto Legislativo 1/95, de 24 de marzo, en su artículo 2, se regulan las relaciones laborales de carácter especial y en su apartado c) se incluye la de los penados en las instituciones penitenciarias. Por su parte, el artículo 134.1 del Reglamento Penitenciario regula la relación laboral especial penitenciaria y dispone: 'se entiende por relación laboral especial penitenciaria la de los penados en instituciones penitenciarias, la relación jurídica laboral establecida entre el Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico competente de un lado y dentro los internos trabajadores, como consecuencia del desarrollo por estos últimos de las actividades laborales de producción por cuenta ajena comprendidos en la letra c) del artículo 27.1 de la Ley Orgánica General Penitenciaria, excluidas las actividades productivas mediante fórmulas cooperativas o similares'. Y los reclusos trabajadores en los talleres productivos tienen, entre otros, como derecho laboral básico, de acuerdo con el artículo 135 del Reglamento Penitenciario, el derecho que el trabajo productivo que se pudiera ofertar por la Administración Penitenciaria sea remunerado. En virtud del artículo 147 del Reglamento Penitenciario, la retribución que reciban los reclusos que realicen trabajos productivos en los talleres penitenciarios, encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria, se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate, categoría profesional y horario de trabajo efectivamente cumplido. Para la determinación de la retribución se aplicarán los parámetros a un módulo, para cuyo cálculo se tomará como referencia el Salario Mínimo Interprofesional vigente en cada momento, de tal manera que el salario resultante se fijará proporcionalmente al número de horas realmente trabajadas y al rendimiento conseguido por el trabajador. Para el operario superior el módulo se incrementará en un diez por ciento. De todo lo cual se ha de concluir que la estancia en prisión no supone imposibilidad de obtener recursos.

Por último no supone prueba alguna de ingresos el hecho de habérsele reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita pues su reconocimiento, conforme a la ley que lo regula se basa en una serie de parámetros totalmente distintos que aquellos que sirven para establecer una obligación alimenticia del progenitor a favor de sus hijos, para lo cual basta traer a colación y dar por reproducido todo cuanto se ha expuesto en relación con esta obligación.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, es cierto que esta también ha contribuir al sostenimiento de sus hijos, como sin duda esta haciendo, si bien no de forma exclusiva o casi en su totalidad como ocurría de accederse a la reducción interesada por el recurrente. La obligación de prestar alimentos no es solidaria a cargo de los progenitores, sino mancomunada y en proporción a sus caudales respectivos' pues cada progenitor ha de contribuir al sostenimiento de sus hijos de manera independiente conforme a sus medios económicos, y ha de ser proporcional, conforme a las variantes establecidas en los artículos 146 y 147 del CC, respetando la cuantía establecida el principio de proporcionalidad, máxime cuando se desconocen los ingresos de la actora, constando únicamente por las propias manifestaciones de esta los únicos que tienen procede de un contrato de trabajo eventual a tiempo parcial como ayudante de cocina cuya duración comprende desde el 15 de marzo hasta el 14 de junio próximo.

A todo lo expuesto se ha de añadir en cuanto a la dudas de la real capacidad económica del apelante que esta situación ha de dilucidarse conforme a las normas de la carga de la prueba artículo 217 LEC, al establecer que cuando el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimará las pretensiones de la parte que correspondía probar esos hechos que permanezcan inciertos, y para la aplicación de esta norma el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes y resulta evidente en aplicación de esta regla que en el caso que nos ocupa correspondería la carga de la prueba al demandado hoy recurrente, que insistimos ninguna actuación en tiempo y forma ha llevada a cabo con tal finalidad, dada su pasividad y dejadez en el proceso, reaccionando solo, tras la sentencia dictada, y ello ante su disconformidad con la obligación alimenticia impuesta y los términos en que lo han sido. De todo lo actuado y razonado se evidencia una orfandad probatoria de estos parámetros o variantes que han de ser ponderados para analizar la proporcionalidad de la pensión establecida.

La falta de prueba en relación a estos extremos tal y como hemos expuesto a lo largo de esta sentencia es solo imputable al propio demandado que frente a la demanda de contrario ha optado por colocarse en situación de rebeldía procesal, pues aun cuando conlleve la inactividad de esta parte, no pudiéndose convertir la situación de rebeldía procesal no solo en una cómoda defensa, sino también en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad en la posición de las parte en el proceso, quedando la eficacia de la prueba en manos del demandado rebelde con notoria indefensión para el actor, no podemos obviar, que conforme a la dispuesto en el articulo 217.2 corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda según las normas jurídicas, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y sin que la mera declaración de rebeldía exima de toda prueba si suponga aceptación de todos los hechos alegados del alimentista y en su caso las necesidades de estos por las circunstancias expuestas cuestiones todas estas necesarios para comprobar el cumplimiento del principio de proporcionalidad que rige en materias de alimentos y que ha sido cuestionado de contrario.

Por tanto se ha de estar a la medida cuestionada ya acordada y ello sin perjuicio que las posteriores circunstancias permitan en un futuro una modificación en cuanto a las obligaciones alimenticias establecida a través del procedimiento correspondiente, con respecto a la obligación alimenticia, máxime cuando como anteriormente quedó expuesto no se ha preocupado por su desidia el demandado de contestar a la demanda en plazo, teniendo perfecto conocimiento de la existencia y contenido de la misma, La asistencia debida a los hijos dimana de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales, y entre ellos, la obligación de alimentos de los progenitores, garantizándoles el mínimo vital, debiendo recordarse que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de noviembre de 2012, con cita de la STS de 5 de octubre de 1993, hay obligación de pago de alimentos aunque se carezca de recursos.

Pero es mas, se presenta como fundamental a los efectos denegatorios de la pretensión reductora de la cuantía alimenticia, aparte de que los motivos expuestos serían de por sí suficiente para su perecimiento, es la concurrencia de otro insalvable, cual es que se deba atender esencialmente en esa relación al principio de 'proporcionalidad' que debe presidir la decisión judicial y en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, pues indudablemente esa relación de proporcionalidad que dice debe presidir la decisión judicial, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, en tales casos, al entenderse ser imprescindible un mínimo de cobertura para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal, en sinfonía con la jurisprudencia menor, viene resolviendo para casos similares - SS. de las Audiencias Provinciales de Armería (Sección 2ª) de 18 de octubre de 2013, de Alicante (Sección 9ª) de 16 de junio de 2009, de Córdoba (Sección 2ª) de 4 de junio de 2012, de Murcia (Sección 5ª) de 11 de diciembre de 2012, de La Rioja (Sección 1ª) de 10 de mayo de 2010, y de Zaragoza (Sección 2ª) de 28 de febrero de 2012-. La cuantía fijada en concepto de alimentos para los hijos en la Sentencia, respeta la necesaria proporcionalidad sin que pueda hacerse recaer toda la obligación de prestarlos sobre el madre, siendo que los hijos difícilmente podría llegar a subsistir con la cantidad ofrecida por el padre, y de accederse a lo interesado de contrario supondría dejar a los hijos, uno menor de edad, y la otra mayor de edad pero dependiente, extremo este no discutido por las partes , en una situación de des protección, pues los menores con la suma indicada, que no lleva al mínimo vital no podrían tener garantizada el sostenimiento de sus necesidades básicas incluyendo la habitacional , quebrándose así la necesaria proporcionalidad.

Por todo ello, atendiendo a la obligación del progenitor no custodio de cubrir las necesidades primarias de sus hijos, que son las normales y usuales de unos chicos de su edad en todo los ámbitos, incluido la habitacional, al no acreditarse necesidades especiales, adoptando para ello toda la diligencia exigible, procede confirmar la sentencia siendo la cuantía establecida, ajustada a derecho y proporcional y obedece su fijación al resultado de las actividad probatoria correctamente valorada por el Juzgador de instancia sin que proceda su reducción interesada y desestimando en su integridad el recurso interpuesto.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Augusto representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Juan Carlos Randón Reyna contra la sentencia de veinticinco de mayo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dieciséis de Málaga en autos sobre Guarda y Custodia y Alimentos de menores seguido con número 1366 de 2015, confirmamos íntegramente la misma y debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.