Sentencia CIVIL Nº 968/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1244/2017 de 24 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1244/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 146/2016
Parte recurrente/Solicitante: Debora
Procurador/a: Jose Castro Carnero
Abogado/a: Pablo Cristóbal González
Parte recurrida: Casimiro
Procurador/a:
Abogado/a: ANGEL GALLEGO GOMEZ
SENTENCIA Nº 968/2018
Magistrados Ilmos. Sres.:
Dña. Pilar Martín Coscolla.
Dña. Mª Gema Espinosa Conde (Ponente).
D. Vicente Ballesta Bernal.
Barcelona, 24 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 23 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 146/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Jose Castro Carnero, en nombre y representación de Debora contra Sentencia de 25/05/2017 y en el que consta como parte apelada Casimiro .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Bibiana , en nombre y representación de Debora frente a Casimiro . Declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre las partes el día 10 de septiembre de 1999 inscrito en el registro civil de DIRECCION000 .

Declaro la disolución del régimen económico matrimonial que ligara a las partes.

Se establecen las siguientes medidas definitivas: patria potestad: Las partes tienen tres hijas menores de edad fruto de su matrimonio, Fátima , Gloria y Anibal . La patria potestad de las hijas menores de edad en común, será compartida entre ambos progenitores.

En consecuencia, Debora Casimiro deberán comunicarse todas las decisiones que, con respecto a sus hijos, adopten en el futuro, así corno todo aquello que, conforme al interés prioritario de los hijos, deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que, con respecto a los hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que se vayan a adoptar en relación a la residencia de los menores o las que afecten al ámbito escolar, sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas.

El progenitor que en cada momento se encuentre en compañía de los hijos, podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta, en los casos en que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias, que en el normal transcurrir de la vida con un menor puedan producir.

guarda y custodia: la guardia y custodia de las menores se atribuye a la madre Debora .

- régimen de visitas: Procede mantener el régimen de visitas acordado en el auto de medidas provisionales que es el siguiente: Fines de semana alternos desde las 21:00 horas viernes a las 20:00 horas del domingo. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio materno.

Los fines de semana que coincidan con un puente corresponderán al progenitor a quien corresponda el fin de semana, desde el ultimo día lectivo a las 20:00 horas hasta el día anterior al primero lectivo a las 20:00 horas.

vacaciones: Las vacaciones de verano, de Semana Santa y Navidad se repartirán por mitad, según lo previsto en el auto de medidas provisionales de fecha 6 de septiembre del 2016.

vivienda: el uso de la vivienda familiar sita en Cl DIRECCION001 n° NUM000 de DIRECCION000 , se atribuye a las menores y al progenitor en.cuya compañía queden, en este caso, la Sra. Debora .

pensión de alimentos y gastos extraordinarios. Se fija una pensión de alimentos a cargo del SR.

Casimiro de 750 euros mensuales que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Debora señale al efecto y se actualizara anualmente conforme al IPC.

En cuanto a los gastos extraordinarios, deberán ser satisfechos en proporción 60% el Sr. Casimiro y 40% la Sra. Debora .

- Pensión compensatoria. Se fija una pensión compensatoria de 100 euros mensuales durante cinco años a cargo del SR. Casimiro , que deberá ingresarse los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la Sra. Debora señale al efecto y que será actualizable anualmente conforme al IPC.

Sin imposición de costas.'

TERCERO.-.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11/10/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Mª Gema Espinosa Conde .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Debora se formula recurso de apelación contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 146/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de DIRECCION000 siendo parte apelada D. Casimiro .

Se centra el recurso de apelación en el horario de recogidas de los menores, en la pensión alimenticia fijada para los tres hijos comunes en 750 euros que solicita se incremente a la cantidad mensual de 900 euros y en la pensión compensatoria, que solicita le sea atribuida con carácter indefinido.

El Ministerio fiscal se opuso a la modificación del régimen de visitas por cuanto fue consensuado por los progenitores y no fue objeto de debate en el procedimiento. En cuanto a la pensión alimenticia para los tres hijos solicita se fije en la cantidad mensual de 850 euros, tal y como se estableció en el auto de medidas provisionales.



SEGUNDO.- Se solicitaba por la recurrente la modificación del régimen de visitas acordado en la sentencia, en el sentido de que las entregas y recogidas de los menores, tanto los fines de semana como en los periodos vacacionales, sean a las 20 horas en vez de a las 21 horas y se añada el martes del Santo Cristo al periodo vacacional de Semana Santa. Es cierto que las partes convinieron el régimen de visitas recogido en la sentencia que ahora se recurre, sin embargo no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para los menores, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat. Dada la minusvalía que padecen los menores y puesto que la modificación que se pretende afecta tanto a la entrega como a las devoluciones de los menores y por lo tanto afecta por igual a ambos progenitores, y entendiendo que las 20 horas es un horario más adaptado a las peculiaridades de los hijos, procede estimar la petición de la parte apelante. Del mismo modo que procede estimar la petición de que las vacaciones de Semana Santa se amplíen al martes de Santo Cristo que es festividad en la localidad donde residen los menores, por entender que dicha ampliación resulta beneficiosa para los menores.



TERCERO.- Con relación a la pensión alimenticia para los hijos impuesta al Sr. Casimiro en la sentencia de divorcio, solicita la recurrente se fije en la cantidad de 900 euros al mes. La sentencia recurrida fija esta pensión en la cantidad mensual de 750 euros.

Uno de los deberes inherentes a la potestad parental es el de prestar alimentos a los hijos en el sentido más amplio, deber recogido en el artículo 236-17 del CCCat. Y la cuantía de la pensión alimenticia se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, tal y como dispone el artículo 237-9.1 del mismo texto legal. En el caso de que sean varios los obligados a prestar alimentos, como sería el presente caso al recaer la obligación alimenticia sobre los dos progenitores, la obligación debe distribuirse entre ambos en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, tal y como señala en artículo 237-7.1 del citado texto legal.

De la prueba obrante en las actuaciones resulta que el Sr. Casimiro trabaja en el Ayuntamiento del DIRECCION002 y percibe por ello unas retribuciones mensuales de 1.616, 27 euros (nóminas de los meses de agosto a noviembre de 2016 remitidas por el Ayuntamiento y que obra a los folios 560 a 563). Estas percepciones son por catorce mensualidades tal y como se reconoce por el mismo demandado en el escrito de conclusiones entre otros. En la nómina del mes octubre se abonó la cantidad de 677,72 euros por el concepto de productividad según convenio. Prorrateadas estas cantidades supone que los ingresos del Sr. Casimiro ascienden a la cantidad mensual de 1.956 euros al mes aproximadamente. Con estos ingresos el Sr. Casimiro debe hacer frente a su propia subsistencia, debiendo procurarse una vivienda por la que abona un alquiler de 450 euros, así como hacer frente a los gastos ordinarios de alimentación, vestido, médicos, farmacéuticos, etc.

Por su parte la Sra. Debora , tal y como consta en los certificados emitidos por el Departamento de Bienestar Social y Familia (docs. 49 y 50 de la parte actora), percibe una pensión no contributiva de la Seguridad Social que en el año 2014 ascendió a la cantidad anual de 5.122,60 euros. En el año 2015 estas percepciones fueron de 366,90 euros al mes por catorce pagas, es decir, una cantidad muy similar a la del año anterior. Asimismo percibe una prestación complementaria para pensionistas en la modalidad de no contributiva, por invalidez o jubilación, por un importe de 106,72 euros al mes por doce pagas. Esto le supuso unos ingresos en el año 2014 de 533,60 euros al mes. Debe tenerse también en cuenta que la Sra.

Debora percibe una ayuda por la situación de minusvalía de los hijos que asciende a la cantidad mensual de 735 euros aproximadamente.

En cuanto a las necesidades de los tres hijos la sentencia recurrida cifra en 1.996,16 euros los gastos totales de los tres hijos. Con relación a estos gastos manifiesta la recurrente que tras el dictado de la sentencia se han visto modificados al haberse adjudicado a la hija Gloria un centro concertado en el que cursará la ESO, por lo que sus gastos de educación se verán incrementados ya que el colegio al que antes asistía era un colegio público. De la documentación acompañada con el recurso resulta que los gastos de educación de la menor serán de 167 euros al mes más otros 148 euros por el comedor escolar, ambos gastos por diez mensualidades al año.

Con relación a los gastos de los menores debe señalarse que de la relación acompañada algunos gastos no pueden considerarse gastos de los menores pues como se señala por la propia Sra. Debora residen en el domicilio del padre de ella. Gastos como por ejemplo IBI, tasas de basura o seguro del hogar, entre otros, no pueden computarse como gastos de los menores. Debe señalarse también que en esta relación de gastos se incluía ya la alimentación de los tres hijos, por lo que no puede computarse el gasto de comedor de la hija Gloria o debe descontarse la cantidad que se le imputaba a la menor por este concepto.

Teniendo en cuenta las necesidades de los tres hijos así como los ingresos de uno y otro progenitor y sus posibilidades económicas, procede fijar en 850 euros la pensión alimenticia que para los tres hijos deberá abonar el Sr. Casimiro .

Con relación a los gastos extraordinarios de los menores, solicita la Sra. Debora se sustituya el porcentaje de participación fijado en la sentencia de sesenta por ciento el padre y cuarenta por ciento ella por un porcentaje del 80 o 75 por ciento a cargo del Sr. Casimiro . Con relación a esta cuestión debe señalarse que los gastos de carácter extraordinario deben ser atendidos en la proporción que se establezca por el tribunal en función de los ingresos y capacidad económica de los obligados, teniendo la consideración de extraordinarios, según criterio reiterado de este Tribunal, los de carácter necesario, imprescindible, no periódicos o consensuados, entre los que sin duda se encuentran los gastos médicos y quirúrgicos, ortodoncia y farmacéuticos, no cubiertos por la Seguridad Social. Es cierto que el Sr. Casimiro cuenta con unos ingresos muy superiores a los de la Sra. Debora sin embargo debe tenerse en cuenta también la importante pensión alimenticia que le ha sido impuesta y sus propias necesidades a las que debe hacer frente. Por ello procede mantener el porcentaje de participación en el abono de los gastos extraordinarios fijado en la sentencia de instancia.



CUARTO.- Solicita la recurrente se fije con carácter indefinido la pensión compensatoria de 100 euros mensuales fijada por un plazo de cinco años en la sentencia recurrida. Se señala en la sentencia que no procede establecer una pensión vitalicia ya que ello solo puede obedecer a circunstancias muy excepcionales.

No pueden sino calificarse de circunstancias excepcionales las que concurren en el caso que enjuiciamos. Como consta en la documentación obrante en las actuaciones (documentos 6 y 7 de la demanda) dos de los tres hijos de los litigantes tienen una minusvalía del 80 por ciento, con una situación de dependencia total. La guarda de los menores ha sido atribuida a la madre y es difícil que con la precaria situación económica que padece pueda contar con ayuda para atender a los menores, por lo que deberá prestarles una atención prácticamente total. Además la Sra. Debora tiene reconocida una minusvalía del 65 por ciento, por lo que sus posibilidades de acceder a un puesto de trabajo ser verán muy reducidas, unido a las dificultades que por esta minusvalía va a tener para atender a sus tres hijos.

Por todo ello en el caso que nos ocupa no puede fijarse la prestación compensatoria por un plazo determinado por cuanto, a pesar de que la regla general es la de su concesión por un plazo determinado, opera en este caso la causa prevista en el último inciso del artículo 233-17.4 del CCCat es decir, las circunstancias excepcionales para fijarla con carácter indefinido. Este carácter indefinido no obsta a que la prestación compensatoria debe quedar sujeta, en todo caso, al régimen general de modificación o de extinción que prevén los artículos 233-18 y 233-19 del CCCat, es decir, la prestación compensatoria subsistirá mientras concurran las actuales circunstancias y no opere ninguna de las otras causas de extinción que prevé la ley.



QUINTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dña. Debora representada por el Procurador Sra. García contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 dictada en los autos de divorcio seguidos con el número 146/2016 contra D. Casimiro representado por el Procurador Sra. Conill, debemos declarar haber lugar a la adopción de las siguientes medidas: 1.- El régimen de visitas del padre con los tres hijos se cumplirá en la forma determinada en la sentencia, si bien las recogidas y entregas de los menores se realizarán a las 20 horas. El periodo vacacional de Semana Santa incluirá el martes del Santo Cristo.

2.- La cuantía de la contribución paterna a los alimentos de los hijos se fija en la cantidad de 850 € mensuales y ello desde el mes siguiente a la fecha de la presente resolución, cantidad que será abonada por mensualidades anticipadas en la cuenta que la actora tenga designada.

3.- La prestación compensatoria fijada a favor de la Sra. Debora y cargo del Sr. Casimiro tendrá carácter indefinido.

Y debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en los demás extremos dicha resolución impugnada; y ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :