Sentencia CIVIL Nº 968/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 966/2019 de 20 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN ATALA

AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

TEL.: 945-004821 Fax/ Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/011130

NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0011130

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 966/2019 - C Upad Civil

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz - UPAD Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 890/2018 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: OPACUA S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a / Abokatua: EMMA RIOJA ITURRICHA

Recurrido/a / Errekurritua: BLACKSTORM ELITE S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: LEYRE CAÑAS LUZARRAGA

Abogado/a/ Abokatua: ALEJANDRA VAILLINA RUANO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinte de noviembre de dos mil diecinueve,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 968/19

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 966/19 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 890/18, promovido por OPACUA S.A.,dirigido por la Letrado Dª. Emma Rioja Iturritza, y representado por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes, frente a la sentencia nº 173/19 dictada el 29-05-19, siendo parte apelada BLACKSTORM ELITE S.L., dirigido por la Letrado Dª. Alejandra Vallina Ruano y representado por la Procuradora Dª Leyre Cañas Luzarraga, y siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta, Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 173/19 cuyo FALLOes del tenor literal siguiente:

'ESTIMO sustancialmente la demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguida ante este Juzgado, a instancia de la Procuradora Sra. Cañas, en representación de 'Blackstorm Elite, S.L.', asistida por el Letrado Sr. Sánchez en sustitución,, contra 'Opacua, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Frade y asistida por la Letrado Sra. Rioja, y en consecuencia,

CONDENO a 'Opacua, S.A.', a abonar a 'Blackstorm Elite, S.L.', el importe de 36.739,08 euros, más el interés legal devengado por el mismo desde el 11 de septiembre de 2018 hasta la fecha de la presente resolución, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec.

Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de OPACUA S.A.,recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 02-07-19, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de BLACKSTORM ELITE S.L.,escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 24-09-19 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución de fecha 09-10-19 se señaló para deliberación, votación y fallo el 05-11-19.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes necesarios. Motivos del recurso.

Resultan de relevancia para la resolución del pleito los siguientes antecedentes:

INCAFRI SA (en lo sucesivo Incafrisa) es una mercantil dedicada a actividades de fontanería, calefacción, gas, saneamiento, energía solar, y otros servicios similares.

En el desarrollo de su actividad suscribió varios contratos de arrendamiento de obra con OPACUA SA (en adelante Opacua) para la ejecución de la instalación de fontanería y calefacción en varios edificios realizados por la constructora y de los que era promotora en Vitoria.

La sociedad Incafrisa fue declarada en concurso por el Juzgado Mercantil de Álava. Notificó el cese de su actividad a Opacua el 2 de abril de 2.014, dejando la última promoción sin concluir, y sin rehabilitar las deficiencias de obras anteriores. Consecuencia de esta situación quedaron por liquidar varios trabajos.

En el concurso de acreedores de Incafrisa figuraba un crédito contra la masa de 38.104,61 €, siendo deudor Opacua.

Blackstorm Elite SL (en adelante Blackstorm) adquirió éste crédito, convirtiéndose en acreedor. Firmaron escritura pública el 7 de febrero de 2.017 previa autorización del Administrador Concursal, al folio DH0955424 se aporta detalle del crédito de Opacua.

La cantidad adeudada responde a varias facturas impagadas y cantidades retenidas por Opacua como garantía de pago. Blackstorm reclama en el presente procedimiento esta cantidad y presenta relación de las facturas impagadas y las retenciones.

Opacua pretende compensar la deuda, aporta facturas impagadas por reparaciones realizadas en las obras en las que Incafrisa intervino, ascendiendo la suma de todas estas facturas a 49.932,80 euros.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, en relación a la petición del demandado, argumenta que debió procederse a la compensación en el correspondiente incidente concursal, la compensación no se puede articular en el presente procedimiento conforme a lo establecido en el art. 58 LC. Afirma que el crédito ' forma parte del 'inventario de la masa activa', de acuerdo con el art. 82 de la LC , y en tal sentido, no deja de estar expuesta su simple cesión a una posible excepción sustantiva por incumplimiento contractual, esto es, la meritada exceptio non rite adimpleti contractus o por cumplimiento defectuoso.'. En cuanto a las cantidades retenidas que Opacua pretende compensar, procede aplicar el art. 59 bis LC, en el momento de la declaración de concurso queda suspendido el derecho de retención de la demandada, pasando a formar parte su contenido económico de la masa activa, y solo en caso de conclusión del concurso, sin enajenación de tal derecho, Opacua podrá oponer la restitución de la garantía suspendida.

OPACUA se alza contra la resolución, en el escrito de recurso hace una relación de los trabajos realizados para reparar defectos en las obras ejecutadas por Incafrisa, y otros por restraso en la entrega, el total asciende a 49.932,80 euros, cantidad que pretende se compense. Considera infringido el art. 1535 Código Civil, y 58 y 59 de la Ley Concursal, cuestiones jurídicas que analizaremos en los siguientes fundamentos.

Los hechos relatados en éste fundamento han quedado probados por la documental anexa al procedimiento, y también por la pericial aportada por la demandada y ratificada en el acto de juicio por el Arquitecto Director de la obra Sr. Isidoro.

SEGUNDO.- Vulneración de lo dispuesto en el art. 1535 Código Civil . Retracto del crédito litigioso. Falta de notificación del precio para el ejercicio del retracto.

La sentencia de instancia trata esta cuestión en el fundamento tercero, afirma que se vendió el crédito que formaba parte de la masa activa del concurso, de acuerdo con lo establecido en el art. 82 LC, no consta ningún litigio en relación a éste crédito anterior, el litigio surge en relación al presente procedimiento. Y concluye diciendo que Opacua no ha ejercitado el derecho de retracto en el plazo dispuesto en el art. 1.535 CC, entendemos se refiere a los nueve días desde que conoce la reclamación.

La recurrente alega que la cesión no se le notificó, por lo que no pudo satisfacer el crédito, ni ejercitar el derecho de retracto en los nueve días posteriores a la cesión conforme establece el art. 1.535 CC. Además, refiere que el crédito se cedió con conjunto con otros créditos, no de forma individualizada, y que no se trata de un crédito litigioso.

Veamos que dice la jurisprudencia sobre las cuestiones planteadas por la recurrente.

La cesión de crédito es un negocio jurídico que celebran, consensualmente, cedente y cesionario, al ponerse de acuerdo en transmitir el primero al segundo la titularidad de un crédito de aquel contra un tercero.

No precisa del consentimiento del deudor cedido, pero si los del cedente y cesionario. Como señaló la sentencia 679/2009, de 3 de noviembre, ' la cesión de créditos, como negocio inter vivos, consensual y típicamente traslativo, se perfecciona por el acuerdo de voluntades de cedente -antiguo acreedor- y cesionario -nuevo acreedor-, sin necesidad de que preste su consentimiento el deudor cedido o, incluso, de que tenga conocimiento del cambio subjetivo operado en el lado activo de la relación de obligación'.

Es más, el Código Civil regula la cesión en el título IV del libro IV, artículos 1526 a 1536, como una modalidad del contrato de compraventa, aunque no hay duda de que puede llevarse a cabo por medio de otros distintos - lo que ha permitido afirmar que se trata de un efecto jurídico común a contratos diferentes, que tienen por objeto un derecho de crédito, o que se trata de un contrato con causa plural.

Se corresponde, además, con la categoría tradicional de los negocios jurídicos contractuales, en cuanto acuerdo de voluntades dirigido, en este caso, a modificar una relación obligatoria, ya que cumple la función de medio de pago de una deuda del cedente a favor del cesionario e impone a éste que satisfaga su derecho, en primer término, con el crédito cedido - con el efecto suspensivo que, para otros supuestos, establece el último párrafo del artículo 1170 del Código Civil.

Establece el art. 1.535 CC que vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, con las costas e intereses del precio hasta el día que fuese satisfecho. Se entenderá litigioso desde que se conteste a la demanda. El deudor podrá usar de su derecho dentro de los nueve días contados desde que el cesionario le reclame el pago.

El primer presupuesto para la viabilidad de la acción es que se trate de la venta de un crédito litigioso siendo doctrina jurisprudencial pacífica (por todas, STS de 1 de abril de 2015,nº 165/2015, reiterada en otras posteriores) que 'no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada', de modo que como dice la SAP de Alicante de 27 de marzo de 2019 (nº 140/2019 ) 'si no hay individualización de los créditos, sino una pluralidad de negocios jurídicos de cesión de créditos porque éstos se transmiten globalmente formando una unidad económica, tal y como se adivina en este caso en la escritura pública de contrato de compraventa de cartera de créditos sin garantía real de fecha 28 de junio de 2013 que sirve de título a la sucesión, queda excluida la aplicación del art. 1535 del Código Civil '.

Descendiendo a nuestro caso, y analizando la escritura de cesión anexa al escrito de demanda, observamos que, aunque Blackstorm adquiere varios créditos de la masa activa del concursado Incafrisa, el crédito que corresponde a Opacua está individualizado, se aporta el detalle al folio al folio DH0955424 de la escritura pública.

El precepto requiere que el crédito sea litigioso para que pueda ejercitarse el retracto, considerándose litigiosos aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme, y desde la contestación a la demanda, exigiéndose una oposición de fondo, aunque también se admite la oposición tácita por rebeldía ( STS 31 de octubre de 2.008 y 29 de abril de 2.009). En este caso el crédito deviene litigioso desde que Opacua contesta a la demanda y se opone solicitando la compensación de las deudas pendientes. Desde que se le notifica la demanda Opacua pudo ejercer el derecho de retracto en los nueve días siguientes, abonando la cantidad reclamada, y los intereses, sin embargo, opta por oponerse y solicitar la compensación de créditos.

Opacua insiste en la notificación de la deuda y alega que no tuvo conocimiento del precio, lo cual es indiferente, el precio que debe abonar es el del crédito, independientemente de que el cesionario haya abonado menos al acreedor. El TJUE en Auto de 5 de julio de 2.016 responde a una cuestión prejudicial 'La Directiva 93/13 CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por la cesión'.

En suma, la Sala entiende que se cumplen los requisitos procesales exigidos en el art. 1.535 CC y la jurisprudencia que lo interpreta, la contestación a la demanda convierte el crédito en litigioso, pudiendo Opacua abonar la deuda en los nueve días siguientes a la notificación de la demanda. El hecho de que no se notificase la cesión del crédito no obsta a su reclamación en el presente procedimiento, ni puede servir para decretar el archivo de la causa. Opacua opta por oponerse y solicitar la compensación, en el momento que el crédito se convierte en litigioso, esto es con la contestación a la demanda.

El motivo no puede prosperar.

TERCERO.- Concurso de acreedores, significado y alcance de la prohibición de compensación de créditos. Valoración de la prueba.

Opacua alega que la compensación es una figura procesal expresamente prevista en el art. 408 LEC, en este caso se solicita por el importe de los perjuicios derivados del incumplimiento de contrato por Incafrisa, que valora en más de cuarenta y nueve mil euros. Que los créditos de Incafrisa han sido cedidos, no se encuentran en el concurso, resultando irrelevante su procedencia. Y añade que el deudor puede oponer las mismas excepciones al cesionario que al acreedor anterior.

La sentencia rechaza la compensación por estar Incafrisa en situación de concurso, al amparo de lo dispuesto en el art. 58 LC, ' Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 205, declarado el concurso, no procederá la compensación de los créditos y deudas del concursado, pero producirá sus efectos la compensación cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaración, aunque la resolución judicial o acto administrativo que la declare se haya dictado con posterioridad a ella. En caso de controversia en cuanto a este extremo, ésta se resolverá a través de los cauces del incidente concursal.'.

Se cuestiona la posibilidad de compensación de deudas entre el cesionario y Opacua, esta es la esencia del motivo.

En el fundamento tercero de la sentencia el juez indica que la deuda pertenece a la masa activa, calificación que no se ha impugnado por la parte actora, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 58 LC, que prohíbe exclusivamente la compensación de los créditos concursales, calificación diferente.

En este sentido la STS 181/2017, de 13 de marzo, ' La pretensión de aplicar, siquiera analógicamente, el art. 58 de la Ley Concursal alos créditos contra la masano puede ser estimada. Justamente por no tratarse de créditos concursales, no son aplicables los efectos que respecto de tales créditos prevé la sección tercera del capítulo segundo del título tercero de la Ley Concursal, arts. 58 a 60 . Los créditos contra la masa pueden compensarse con créditos del concursado, deberán pagarse con los intereses, legales o pactados, que se devenguen, no se suspende el derecho de retención ni se interrumpe la prescripción de la acción para exigir su pago'.

La STS de 17 de julio de 2.019 con remisión a la de 18 de febrero de 2.013 reitera: '- la declaración de concurso produce, entre otros efectos, que los créditos frente al deudorcomún anteriores formen parte de la masa pasiva ( art. 49 LC ) y para su cobro, una vez reconocidos como créditos y clasificados, estén afectados por la solución concursal alcanzada (convenio o liquidación). Estos créditos concursales están sujetos a las reglas de la par condicio creditorum, que impide, en principio y salvo excepciones, su pago al margen del convenio o la liquidación'. Y por esta razón, el art. 58 LC prohíbe la compensación de los créditos y deudas del concursado, salvo que los requisitos de la compensación hubieran existido con anterioridad a la declaración de concurso.

' Es lógico queesta prohibición de compensación afecte únicamente a los créditos concursales y no a los créditos contra la masa, pues se trata de un efecto de la declaración de concurso sobre los créditos afectados por el mismo, tal y como se desprende de la ubicación sistemática del precepto: el art. 58 LC se encuadra dentro del Título III y en particular en el Capítulo II que lleva por rúbrica 'De los efectos sobre los acreedores', y este Capítulo II comienza con el art. 49 LC , que integra dentro de la masa pasiva a los acreedores concursales. Es a estos acreedores a quienes se aplican los efectos sobre los créditos en particular previstos en la sección 3ª del capítulo II, el primero de los cuales es la prohibición de compensación ( art. 58 LC ).'

Blackstorm adquiere la deuda con el beneplácito del Administrador Concursal, paga un precio por ella y eleva la compra a escritura pública, desde la fecha de la escritura la deuda ya no pertenece al concurso, por lo que no resulta de aplicación lo dispuesto en los art. 58 y concordantes de la Ley concursal.

Comprado el crédito por Blackstorm, la demandante interpone demanda, primero en procedimiento monitorio, ahora convertido en declarativo ordinario, la reclamación se produce fuera del concurso, lo que significa que la demandada puede oponer las excepciones que tenía con el acreedor ex art. 1.198.3º CC ' Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión'.

Ya hemos dicho en el fundamento anterior que la cesión no se comunicó a Opacua, ni siquiera tuvo conocimiento de la firma de la escritura pública, el crédito se convierte en litigioso con la contestación a la demanda, siendo la notificación al deudor el momento que hay que tener en cuenta para ejercer el retracto.

La compensación se produce como consecuencia de la liquidación de una misma relación contractual, de la cual han podido surgir obligaciones para una y otra parte, aunque la determinación del importe de una de estas obligaciones se declare en un procedimiento judicial posterior a la declaración de concurso de una de las partes ( STS 15 de abril de 2.014). Opacua más que una compensación pretende una liquidación, como si su contrario fuese la empresa que subcontrató, oponiendo las excepciones que tenía contra Incafrisa, así lo dispone el apartado tercero del art. 1.198 CC.

La compensación debe reunir los requisitos exigidos en el art. 1.196 CC, que los obligados lo estén principalmente, que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, que las deudas estén vencidas, y sean líquidas y exigibles. Caso contrario será el juez quien declare si procede compensar las deudas (compensación judicial).

El Tribunal Supremo ha establecido que puede ser alegada la compensación judicial por vía de excepción al pago reclamado en demanda, sin necesidad de que sea formulada una reconvención expresa ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2013).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2014 establece que la denominada compensación judicial se produce cuando los créditos no reúnen todos los requisitos mencionados en el art. 1.196 CC, exigiendo una declaración judicial para subsanar la ausencia de alguno de ellos.

Llegados a éste punto, debemos analizar las alegaciones de una y otra parte para proceder a la compensación, o más bien liquidación de los contratos pendientes entre Opacua e Incafrisa. El hecho de que la deuda se haya adquirido por Blackstorm no impide analizar las excepciones opuestas por la parte demandada como si se tratase del acreedor original. El análisis por parte de la Sala convertirá la deuda de Incafrisa (ahora de Blackstorm) líquida y exigible.

Blackstorm conocía el origen de la deuda, opta por la reclamación en procedimiento declarativo ordinario, por lo que debe seguir las reglas del juego que ella misma ha marcado. Presenta facturas pendientes de pago por los trabajos realizados en las obras ejecutadas, y facturas de las retenciones que adeuda Opacua, cuyo pago se reservó como garantía. La demandada alega en la contestación compensación de créditos y presenta informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Isidoro para acreditar las deficiencias en las obras ejecutadas por Incafrisa y el motivo de las retenciones practicadas. A la vista de la contestación, la demandante pudo proponer prueba en el acto de Audiencia Previa en orden a acreditar el origen de la deuda y la liquidación de los contratos pendientes entre Incafrisa y Opacua. La omisión de sus derechos no puede beneficiarle, ya no estamos en un procedimiento concursal, el deudor puede oponer contra él todas las excepciones que tenía contra el acreedor.

La parte actora presenta cinco facturas impagadas que ascienden a 11.198,01 euros (anexo nº 3 de la demanda). Además, diez facturas de retenciones de obra, cantidades que Opacua no abonó a la presentación de la certificación y factura final de obra como garantía hasta la ejecución de las posibles deficiencias. Estas retenciones ascienden a 26.906,60 euros. En total reclama 38.104,61 euros.

A continuación analizamos cada una de las promociones. Del conjunto de la prueba deducimos:

- En relación a 15 VPO parcela M10 A del sector 11 Ibialde, presenta a las facturas 39949 y 39950, ambas de 31 de marzo de 2.014, y otras tres facturas por retenciones (39950, 39949, y 39883), en total 11.470,50 euros.

El informe pericial emitido y presentado junto a la contestación, pone de manifiesto que Opacua remitió el 24 de abril de 2.014 una contrafactura por retraso de obra, abandono de obra, contratación a un tercero para reparación de defectos, el saldo resultante a favor de Opacua es de 23.218,66 euros.

El perito intervino en el acto de juicio ratifica el informe y explica que Incafrisa abandonó la obra tras la declaración de concurso, lo que estaba penalizado en el contrato, las cuantías aplicadas son las pactadas, y a ello añade los trabajos por reparación de defectos ejecutados por terceros.

El informe pericial lo firma el propio arquitecto que intervino como Director en las promociones en las que trabajó Incafrisa, se trata de un profesional experto que conoce las obras. El informe tiene en cuenta las facturas reclamadas, pero también las obras en que Incafrisa intervino y los contratos firmados, solo desde este prisma se puede entender su análisis. Analiza cada una de las facturas por retenciones y describe los trabajos realizados por terceros para la reparación de los defectos que Incafrisa dejó pendientes. Anexas al informe presenta las facturas elaboradas por otros gremios para la ejecución de los trabajos de rehabilitación. Consideramos que se trata de un informe completo, las manifestaciones del perito en el acto de juicio son serias y veraces, hasta el punto que nos ha convencido su relato. El informe emitido junto con las aclaraciones del acto de juicio y las facturas anexas consideramos son suficientes para proceder a la compensación pretendida por la parte demandada.

- Doce viviendas de VPO, parcela M9 A1 del sector 1 Boronbizcarra. Presenta factura 39963 de 31 de marzo de 2.014 y otras dos facturas de retenciones, que alcanzan un total de 3.878,61 euros.

Afirma el perito que en el periodo de garantía de esta obra se realizaron trabajos no atendidas por Incafrisa, puesta en marca de paneles solares, fugas en radiadores de dos viviendas, reparación de calderas en cuatro viviendas. Estos trabajos se encargaron a una tercera empresa de albañilería y acabados, en total estos trabajos ascendieron a 2.767,85 euros que deben descontarse de la reclamación. La compensación por estos trabajos reduce la deuda a 104,88 euros.

- Seis viviendas adosadas. Manzana RU.2.07. Parcelas 15, 16, 17, 19ª y 19B. Se reclaman dos facturas por retenciones que ascienden a 5.330,11 euros. El perito afirma que hubo que reparar una chimenea de salida de humos en una de éstas viviendas por 144,01 euros, lo que deja el saldo a favor de Incafrisa en 5.186,10 euros.

-Veinticuatro viviendas en la parcela S.U.R.1 de la U.E. 2 de Araia. Se reclama la factura 40001 de 4 de abril de 2.014, y otras dos facturas por retenciones, el total asciende a 3.842,75 euros.

El perito afirma que la factura 40001 (80,19 €) fue emitida con posterioridad al cese de la actividad, por lo que debe reducirse de la reclamación que quedaría en 3.762,56 euros. Lo importante no es la fecha de la factura sino la de ejecución de las obras, el perito no indica que se ejecutase el trabajo con posterioridad al cese de la actividad por lo que no procede reducir el importe de la factura.

-Treinta y ocho viviendas en la parcela RC. 14.1 del sector 5 Aldaia, calle Labastida 49 y 51. Se reclaman dos facturas por retención, ambas con vencimiento de septiembre de 2.015, por importe total de 13.427,19 euros.

Opacua presenta facturas por reparaciones en estas obras por otros gremios, sala de calderas, termostatos, grifería, pérdida de agua en inodoro, chimeneas, etc., en total 12.201,04 €, el saldo resultante asciende a 1.226,15 euros.

-Treinta y seis viviendas en la parcela OR 5 1 sector 19 de Arechavaleta, calle San Millán 1, 3, 5 y 7. Opacua presenta facturas por reparación plato de ducha, por lavabo defectuoso, y por radiador, en total 1.466,46 euros, más otros 4.350 € por reparación en colector, y humos en caldera. El total a favor de Opacua asciende a 5.816,46 euros.

- Ciento treinta y seis viviendas VPU en RC-04 sector 5 Aldaia, por reposición en calderas, sustitución bombas, y depósito primario ACS, en total 39.495,88 a favor de Opacua.

- Cuarenta y dos apartamentos tuteladas en Portal de Castilla 54, casa Echazarra. Fugas en el sistema de calefacción de todos los apartamentos, por defectos en las válvulas de los radiadores. En total 2.656,38 euros a favor de Opacua.

En conclusión, atendiendo al informe del perito y las facturas anexas a su estudio, Opacua emite facturas por trabajos defectuosos que ascienden a 49.932,80 €.

Procede compensar esta cantidad con la reclamada por la parte actora. La compensación implica que no puede prosperar la demanda.

El recurso debe prosperar.

CUARTO.- Costas.

Las de instancia se abonarán por la parte actora en virtud del principio del vencimiento ex art. 394 y 398 LEC.

No procede hacer expresa imposición de las de ésta apelación.

Fallo

ESTIMARel recurso interpuesto por OPACUA SA representado por la procuradora Ana Rosa Frade contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz en el procedimiento Ordinario nº 890/2018, REVOCANDOla misma y, en consecuencia procede:

DESESTIMARla demanda interpuesta BLACKSTORM ELITE SL representada por la procuradora Leyre Cañas, ABSOLVIENDOa OPACUA SA de las pretensiones de la misma.

Con expresa imposición de las costas de la instancia a Blackstorm Elite SL.

Y sin hacer especial pronunciamiento de las costas de ésta apelación.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0966-19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.