Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2019/0114620
Recurso de Apelación 758/2020 SR. DE PABLO
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid
Autos de Adopción 502/2019
Apelantes: DON Ildefonso Y DON Inocencio
Procurador: DON ANTONIO ORTEGA FUENTES
FISCALIA DE MENORES
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández
SENTENCIA Nº 968/2021
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María Dolores Planes Moreno
Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández
____________________ _________ ________/
En Madrid, a 11 de octubre de 2021.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Adopción seguidas bajo el nº 502/2019, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, entre partes:
De una como apelantes, don Ildefonso y don Inocencio, representado por el Procurador don Antonio Ortega Fuentes.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal de Menores.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Eugenio de Pablo Fernández.
Antecedentes
PRIMERO.-La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 24 de febrero de 2020, por el Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Madrid, se dictó auto nº 133/2020 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'NO ha lugar a la adopción solicitada por DON Ildefonso respecto a la menor Delfina y a la solicitada por DON Inocencio respecto al menor Paulino.
Póngase en conocimiento de la autoridad central la presente resolución, así como el contrato aportado en autos a los efectos previstos en el artículo 33 del Convenio de la Haya.
Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACION en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2450-0000-00-0502-19 de esta Oficina Judicial de la cuenta general de Depósitos y Consignaciones abierta en BANCO DE SANTANDER.
Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 22 de Madrid, y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2450-0000-00-0502-19
No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido ( L.O. 1/2009 Disposición Adicional 15).
Lo acuerda y firma S.Sª.
TERCERO.-Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Ildefonso y don Inocencio, exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.
De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de adhesión al recurso de apelación.
Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 23 de septiembre de 2021.
CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.-Por parte de D. Inocencio y su cónyuge, D. Ildefonso, se promovió expediente de jurisdicción voluntaria para la adopción, por cada uno, de los hijos menores de edad del otro, Delfina y Paulino, que pasarían a llamarse Dolores y Juan Pablo, ambos nacidos el NUM000 de 2018 por gestación subrogada en Idaho, Estados Unidos, determinándose la filiación paterna por sentencia del Juzgado del Cuarto Distrito Judicial del Estado de Idaho, la cual, además, atribuyó la custodia compartida de cada menor al cónyuge del declarado padre hasta la finalización del procedimiento de adopción, inscribiéndose la filiación en el Registro Consular. Se alega en el escrito en torno a la idoneidad de los adoptantes y la ausencia de necesidad de asentimiento de quien había dado a luz a los menores, ya que únicamente está determinada la filiación paterna.
Turnada la solicitud al Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid y prestado por los solicitantes consentimiento y asentimiento a cada adopción ante el Letrado de la Administración de Justicia, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que presentó escrito de oposición, tras lo cual se acordó por la Magistrada-Juez oír a los solicitantes, fijando comparecencia para el día 16 de diciembre de 2019 por providencia de 18 de noviembre del mismo año.
Efectuada la anterior audiencia, y previa la aportación de la documental requerida en la misma, por auto de 24 de febrero de 2020 se acordó no haber lugar a las adopciones solicitadas, resolución que recurren en apelación los promotores por medio de su representación procesal, solicitando el Ministerio Fiscal la estimación parcial del recurso, previa solicitud de diligencias de prueba, las cuales fueron denegadas por auto de 16 de marzo de 2021.
SEGUNDO.-Una primera cuestión de orden procesal ha de resolverse. Y es que el artículo 39.3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria establece que ' si se suscitare oposición, el expediente se hará contencioso y el Secretario judicial citará a los interesados a una vista, continuando la tramitación con arreglo a lo previsto para el juicio verbal'.
En este caso, tras la oposición del Ministerio Fiscal, se efectuó la citación de las partes a la vista, la cual se celebró, pero la resolución final que se dictó adoptó forma de auto, en lugar de sentencia como correspondía al juicio verbal, procedente por haberse convertido el expediente en contencioso tras dicha oposición. Ello no ha supuesto, sin embargo, indefensión alguna para ninguna de las partes, particularmente cuando se celebró la vista y el auto tiene el mismo contenido que habría podido tener la sentencia, habiendo podido las partes recurrirla, como así ha sucedido, por lo que no cabe una eventual nulidad. No obstante ello, a fin de evitar una futura indefensión a las partes, se reconduce el procedimiento al cauce correcto y se dicta sentencia para su resolución en esta segunda instancia, a fin de garantizar el derecho de las partes a los posibles recursos contra la misma (cfr. SAP Murcia, sección 4ª, de 31 de enero de 2019).
TERCERO.-El auto apelado acuerda no haber lugar a la adopción de la menor Delfina por D. Ildefonso y del menor Paulino por D. Inocencio por considerar dichas adopciones contrarias al orden público español, refiriéndose al art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, que declara ' nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación por sustitución, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna en favor del contratante o de un tercero', y lo que se pretende es el reconocimiento de una filiación no reconocida en el ordenamiento jurídico español, pues lo referido en el artículo trascrito es lo acaecido en el caso de autos, según se relata en el fundamento jurídico primero de la resolución, relación de hechos probados que se mantiene en esta alzada pues no son controvertidos. También considera la resolución recurrida que se han infringido las normas aplicables en materia de adopción internacional, remitiéndose al Convenio de la Haya de 29 de mayo de 1993 relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional, arts. 2, 4, 5 y 29, y a la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, arts. 1, 5, 6 y 7. Y, por último, considera infringido el art. 177 del Código Civil, ante la ausencia de consentimiento de la madre, con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 y a la imposibilidad de que el asentimiento se preste antes del parto o en los treinta días posteriores al mismo.
Alegan los recurrentes que la resolución recurrida vulnera la jurisprudencia del Tribunal Supremo, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Audiencia Provincial de Madrid sobre la filiación de menores nacidos por gestación subrogada en países donde está permitida, pues los menores están inscritos en el Registro Civil como hijos de cada uno de los que fueron reconocidos como padres biológicos en el país de nacimiento, de acuerdo con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de octubre de 2010, y ello con base en la sentencia del Juzgado de Distrito del Cuarto Distrito Judicial del Estado de Idaho, la cual determinó la filiación exclusivamente paterna de cada menor. Y en la demanda se aportó la prueba oportuna de la concurrencia de los requisitos de la adopción de índole material, económico y familiar, habiéndose cumplido con las exigencias legales en cuanto a consentimientos y asentimientos, dada la ausencia de madre, siendo el auto recurrido contrario a la primacía del interés del menor.
El Ministerio Fiscal se adhiere en parte al recurso de apelación, alegando que la maternidad subrogada es contraria al derecho español, pero, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014 y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de darse protección al menor y protección jurídica y amparo legal a las relaciones establecidas de facto, lo cual puede articularse a través de la adopción siempre que exista un núcleo familiar en que esté integrado el menor, su progenitor biológico y el cónyuge de éste, y sea acorde al interés del menor. Por ello, y citando el auto del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2015 y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de enero de 2015, solicita que se determine si el cónyuge de cada adoptante es padre biológico del adoptado y si los menores están efectivamente integrados en la familia, acordando revocar el auto de instancia si, con las pruebas que ya había solicitado en la instancia, se comprueba que la adopción es acorde al interés de los menores.
CUARTO.-El recurso debe ser estimado, sin que para ello sea necesaria la práctica de las diligencias solicitadas por el Ministerio Fiscal, tal y como ya se resolvió en auto de 16 de marzo de 2021.
Efectivamente, en cuanto a la procedencia de la adopción no obstante el origen de la relación familiar de los adoptandos en la gestación subrogada, vedada en España por el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, habiéndose determinado la filiación paterna biológica, inscrita como tal en el Registro Civil, y solicitando dicha adopción el cónyuge del progenitor ya establecido como tal, no cabe sino estar a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, habiendo ya admitido la posibilidad de la adopción en casos como el litigioso, que es sobre lo que versa el presente procedimiento (sobre la adopción, no sobre la inscripción inicial de la paternidad), el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de febrero de 2014, antes, pues, de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 16 de junio de 2014 (asuntos Menesson contra Francia y Labasse contra Francia), sentencia esta última que, en este caso, se ha respetado al haberse inscrito la filiación paterna de cada comitente en el Registro Civil. Esa inscripción de la filiación exclusivamente paterna no ha sido impugnada ni atacada, y de la misma se ha de partir, y, a raíz de ella, ningún óbice existe para la adopción solicitada.
Es decir, los óbices que plantea el auto recurrido serían, en realidad, referentes a la inscripción de la filiación del menor nacido de gestación subrogada a favor del comitente, pero no para la adopción, pero aquél no es el objeto del procedimiento. En este caso, la inscripción de la paternidad del comitente ya se ha producido, respetándose con ello la referida sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en que también se funda el recurso. El Tribunal Supremo ya declaró que, denegada la inscripción, la regulación de la relación del menor con los comitentes había de producirse por vía de las acciones de filiación o por vía de adopción (cfr. sentencia de 6 de febrero de 2014 y auto de 2 de febrero de 2015, dictado en incidente de nulidad de la anterior sentencia tras la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos), por lo que, con mayor razón, la adopción es procedente por el cónyuge de quien ya ha sido reconocido como progenitor, sin que se oponga a ello la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo, tras confirmar la improcedencia de la inscripción (aquí no controvertida) motiva:
' La protección ha de otorgarse a dichos menores partiendo de las previsiones de las leyes y convenios aplicables en España, y de la jurisprudencia que los interpreta y aplica, tomando en consideración su situación actual.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al interpretar el art. 8 del Convenio, ha considerado que allí donde está establecida la existencia de una relación de familia con un niño, el Estado debe actuar con el fin de permitir que este vínculo se desarrolle y otorgar protección jurídica que haga posible la integración del niño en su familia (sentencias de 28 de junio de 2007, caso Wagner y otro contra Luxemburgo, y de 4 de octubre de 2012, caso Harroudj contra Francia).
El presente recurso no tiene por objeto, porque la acción ejercitada no lo tenía y porque no se han alegado y probado los hechos que permitirían decidirlo, adoptar una decisión sobre la integración de los menores en la familia constituida por los recurrentes en forma distinta al pretendido reconocimiento de la filiación fijada en el registro de California. También ha de tenerse en cuenta que no ha resultado probado que alguno de los comitentes aportara sus gametos, pues aunque en algún pasaje de sus alegaciones así se afirma, ni se concreta cuál de ellos lo habría aportado, ni menos aún se prueba cual fuera el padre biológico de cada uno de los niños. Pero de acuerdo con la jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si tal núcleo familiar existe actualmente, si los menores tienen relaciones familiares 'de facto' con los recurrentes, la solución que haya de buscarse tanto por los recurrentes como por las autoridades públicas que intervengan, habría de partir de este dato y permitir el desarrollo y la protección de estos vínculos.
Existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas instituciones que lo permiten. El propio art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida , en su párrafo tercero, permite la reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, por lo que si alguno de los recurrentes lo fuera, podría determinarse la filiación paterna respecto del mismo. Asimismo, figuras jurídicas como el acogimiento familiar o la adopción permiten la formalización jurídica de la integración real de los menores en tal núcleo familiar.
[...]
12.- Lo expuesto supone que la solución alcanzada por los tribunales de instancia realiza una ponderación adecuada de los bienes jurídicos en conflicto tomando en consideración primordial el interés superior de los menores. La protección de este interés no puede fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución y en la filiación a favor de los padres intencionales que prevé la legislación de California, sino que habrá de partir, de ser ciertos tales datos, de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores'.
Dice el auto del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2015:
' El art. 10.2 de la Constitución prevé que las normas constitucionales relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre estas materias ratificados por España, entre los que destaca el Convenio Europeo de Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (en lo sucesivo, el Convenio). La función y las competencias que los actuales arts. 32 y 46 del Convenio atribuyen al Tribunal Europeo de Derechos Humanos hacen que la interpretación de los preceptos del Convenio por dicho Tribunal tenga una eficacia interpretativa muy relevante respecto de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en nuestra Constitución'.
Pues bien, en ese marco no se puede desconocer que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su actuación como Gran Sala, con fecha 10 de abril de 2019, emitió dictamen en respuesta a la solicitud formulada por el Tribunal de Casación francés, de conformidad con el artículo 1 del Protocolo Nº 16 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Y en él concluyó que:
' 1. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como 'madre legítima';
2. El derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio no exige que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos de la partida de nacimiento legalmente establecida en el extranjero; pueden utilizarse otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente, siempre que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que pueda ser aplicado con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño'.
Y lo explica así, debiendo tenerse en cuenta que madre comitente es cónyuge del padre reconocido:
' 35. Según la jurisprudencia del Tribunal, el artículo 8 del Convenio exige que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer la relación jurídica entre un niño nacido mediante un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero y el padre comitente en el caso de que sea el padre biológico. Como se ha señalado anteriormente, el Tribunal declaró expresamente en Mennesson, antes citado, que la falta de esa posibilidad entrañaba una violación del derecho del niño al respeto de su vida privada garantizado por el artículo 8 (véase Mennesson, citado anteriormente, §§ 100-01; véase también Labassee c. Francia, nº 65941/11, de 26 de junio de 2014; Foulon y Bouvet c. Francia, nº 9063/14 y nº 10410/14, de 21 de julio de 2016; y Laborie c. Francia, nº 44024/13, de 19 de enero de 2017).
[...]
37. En el contexto de la presente solicitud de dictamen (véanse los párrafos 32, 34 y 36 supra), para determinar si el artículo 8 del Convenio exige que el derecho interno prevea la posibilidad de reconocer la relación entre un niño nacido en el extranjero mediante un acuerdo de gestación subrogada y la madre comitente, se tendrán en cuenta especialmente dos factores: el interés superior del niño y el alcance del margen de discrecionalidad de que disponen los Estados contratantes.
38. Respecto al primer factor, el Tribunal se remite al principio fundamental según el cual, cuando se trata de la situación de un niño, el interés superior de éste es primordial (véase, en particular, Paradiso y Campanelli, citado anteriormente, § 208; X v. Letonia [GS], nº 27853/09, § 95, TEDH 2013; Mennesson, citado anteriormente, §§ 81 y 99; Labassee, citado anteriormente, §§ 60 y 78; y Wagner y J.M.W.L.L. v. Luxemburgo, nº 76240/01, § 133, de 28 de junio de 2007).
39. El Tribunal reconoció en Mennesson (citado anteriormente, § 99) y Labassee (citado anteriormente, § 78) que 'Francia [podría] intentar disuadir a sus nacionales de ir al extranjero para aprovechar los métodos de reproducción asistida que están prohibidos en su propio territorio'. No obstante, observó que los efectos de la falta de reconocimiento en el Derecho francés de la relación jurídica paterno-filial entre los niños así concebidos y los padres comitentes no se limitan únicamente a los padres que han optado por un método particular de reproducción asistida prohibido por las autoridades francesas. También afectan a los propios niños, cuyo derecho al respeto de su vida privada se ve sustancialmente afectado.
40. La falta de reconocimiento de una relación jurídica entre un niño nacido a través de un acuerdo de gestación subrogada llevado a cabo en el extranjero y la madre comitente tiene, por lo tanto, un impacto negativo en varios aspectos del derecho de ese niño al respeto de su vida privada. En términos generales, como observó el Tribunal en Mennesson y Labassee, citado anteriormente, la falta de reconocimiento en el derecho interno de la relación entre el niño y la madre comitente es perjudicial para el niño, ya que lo coloca en una situación de inseguridad jurídica con respecto a su identidad en la sociedad (§§ 96 y 75 respectivamente). En especial, existe el riesgo de que a esos niños se les niegue el acceso a la nacionalidad de la madre comitente que garantiza la relación jurídica paterno filial; puede resultarles más difícil permanecer en el país de residencia de la madre comitente (aunque este riesgo no se plantea en el asunto planteado ante el Tribunal de Casación, ya que el padre comitente, que también es el padre biológico, tiene la nacionalidad francesa); puede verse menoscabado su derecho a heredar el patrimonio de la madre comitente; su relación constante con ella corre peligro si los padres comitentes se separan o el padre comitente fallece; y carecen de protección en caso de que su madre comitente rechace o deje de ocuparse de ellos.
41. El Tribunal es consciente de que, en el contexto de los acuerdos de gestación subrogada, el interés superior del niño no implica simplemente el respeto de estos aspectos de su derecho a la vida privada. Incluyen otros componentes esenciales que no necesariamente pesan a favor del reconocimiento de una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, como la protección contra los riesgos de abuso que implican los acuerdos de gestación subrogada (véase Paradiso y Campanelli, citados anteriormente, § 202) y la posibilidad de conocer el origen de la persona (véase, por ejemplo, Mikulic v. Crocia, no. 53176/99, §§ 54-55, TEDH 2002-I).
42. No obstante, habida cuenta de las consideraciones expuestas en el párrafo 40 supra y del hecho de que el interés superior del niño también supone identificar jurídicamente a las personas responsables de su educación, satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar, así como la posibilidad de que el niño crezca y se desarrolle en un entorno estable, el Tribunal considera que la imposibilidad general y absoluta de obtener el reconocimiento de la relación entre un niño nacido por medio de un contrato de gestación subrogada celebrado en el extranjero y la madre comitente es incompatible con el interés superior del niño, que exige, como mínimo, que cada situación sea examinada a la vista de las circunstancias particulares del asunto.
43. En cuanto al segundo factor, y tal como señaló el Tribunal en Mennesson (anteriormente citado, § 77) y Labassee (anteriormente citado, § 57), el alcance del margen de discrecionalidad de los Estados variará según las circunstancias, el objeto y el contexto; a este respecto, uno de los factores pertinentes puede ser la existencia o inexistencia de un terreno común entre las leyes de los Estados contratantes. Por ello, cuando no haya consenso en los Estados miembros del Consejo de Europa sobre la importancia relativa del interés en cuestión o sobre la mejor manera de protegerlo, en particular cuando el caso plantee cuestiones morales o éticas delicadas, el margen de apreciación será amplio. El mencionado estudio de Derecho comparado muestra que, a pesar de una cierta tendencia hacia la posibilidad de reconocer legalmente la relación entre los niños concebidos a través de la gestación subrogada en el extranjero y los padres comitentes, no existe consenso en Europa sobre esta cuestión (véase el párrafo 23 supra).
44. No obstante, el Tribunal en dichas sentencias (arts. 77 y 80 y 56 y 59, respectivamente) también observó que, cuando entraba en juego una faceta particularmente importante de la identidad de una persona, como cuando se trataba de la relación jurídica paterno-filial, el margen permitido al Estado era normalmente limitado. De ello se deduce que es necesario reducir el margen de discrecionalidad permitido al Estado demandado (ibíd.).
45. En la práctica, lo que se plantea en el contexto del reconocimiento de una relación jurídica paterno-filial entre los niños nacidos de madres de alquiler y los padres comitentes va más allá de la cuestión de la identidad de los niños. Intervienen otros aspectos esenciales de su vida privada cuando se trata del entorno en el que viven y se desarrollan y de las personas responsables de satisfacer sus necesidades y garantizar su bienestar (véanse también los párrafos 40 a 42 supra). Esto apoya aún más la conclusión del Tribunal respecto a la reducción del margen de apreciación.
46. En resumen, teniendo en cuenta las exigencias del interés superior del niño y el reducido margen de apreciación, el Tribunal opina que, en una situación como la mencionada por el Tribunal de Casación en sus preguntas (véanse los párrafos 9 y 32 supra) y delimitada por el Tribunal en el párrafo 36 supra, el derecho al respeto de la vida privada, en el sentido del artículo 8 del Convenio, de un niño nacido en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada requiere que la legislación nacional prevea la posibilidad de reconocer una relación jurídica paterno-filial con la madre comitente, designada en el certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero como la 'madre legítima'.
[...]
48. La segunda cuestión se refiere a si el derecho al respeto de la vida privada de un niño nacido mediante un acuerdo de gestación subrogada en el extranjero, en una situación en la que fue concebido utilizando los óvulos de una tercera parte donante, requiere que dicho reconocimiento adopte la forma de inscripción en el registro de nacimientos, matrimonios y defunciones de los datos del certificado de nacimiento legalmente establecido en el extranjero, o si podría permitir que se utilizaran otros medios, como la adopción del niño por la madre comitente.
49. En tal situación, el interés del niño es que la incertidumbre sobre la relación jurídica con la madre comitente sea lo más breve posible. Como se ha mencionado anteriormente, siempre que y hasta que dicha relación sea reconocida por la legislación nacional, el niño se encuentra en una situación vulnerable en lo que respecta a varios aspectos de su derecho al respeto de la vida privada (véase el párrafo 40 supra).
50. No obstante, de ello no puede deducirse que los Estados contratantes estén obligados a optar por la inscripción de los datos de las partidas de nacimiento legalmente establecidas en el extranjero.
51. El Tribunal observa que no existe consenso en Europa sobre esta cuestión: siempre que sea posible establecer o reconocer una relación jurídica entre el niño y los progenitores comitentes, el procedimiento varía de un Estado a otro (véase el apartado 24 supra). El Tribunal también observa que la identidad de una persona se cuestiona menos directamente cuando la cuestión no es el principio mismo del establecimiento o reconocimiento de su filiación, sino más bien los medios que deben aplicarse con ese fin. Por consiguiente, el Tribunal considera que la elección de los medios para permitir el reconocimiento de la relación jurídica entre el menor y los progenitores comitentes se encuentra dentro del margen de apreciación de los Estados.
52. Además de esta constatación relativa al margen de apreciación, el Tribunal considera que el artículo 8 del Convenio no impone a los Estados la obligación general de reconocer ab initio una relación paterno-filial entre el niño y la madre comitente. Lo que el interés superior del niño -que debe ser evaluado principalmente in concreto y no in abstracto- requiere es que el reconocimiento de esa relación, legalmente establecida en el extranjero, sea posible como máximo cuando se haya convertido en una realidad práctica. En principio, no corresponde al Tribunal, sino sobre todo a las autoridades nacionales evaluar si, en las circunstancias concretas del caso, dicha relación se ha convertido en una realidad práctica.
53. El interés superior del niño, entendido de esta manera, no puede interpretarse en el sentido de que el reconocimiento de la relación jurídica paterno-filial entre el niño y la madre comitente, necesario para garantizar el derecho del niño al respeto de su vida privada en el sentido del artículo 8 del Convenio, implique la obligación de que los Estados registren los detalles del certificado de nacimiento extranjero en la medida en que designe a la madre comitente como madre legítima. Dependiendo de las circunstancias de cada caso, otros medios también pueden servir a esos intereses de manera adecuada, incluida la adopción, que, con respecto al reconocimiento de esa relación, produce efectos similares al del registro de los datos de los nacimientos en el extranjero.
54. Lo esencial es que, de acuerdo con la evaluación de las circunstancias de cada caso, debería existir un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y la madre comitente, lo antes posible y en todo caso cuando dicha relación se haya convertido en una realidad práctica (véase el párrafo 52 supra). La adopción puede cumplir este requisito siempre que las 14 condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita adoptar rápidamente una decisión, de modo que el niño no se encuentre durante un largo período en una situación de inseguridad jurídica en cuanto a dicha relación. Es evidente que estas condiciones deben incluir una evaluación por parte de los tribunales del interés superior del menor a la vista de las circunstancias del caso.
55. En resumen, dado el margen de apreciación de que disponen los Estados en cuanto a la elección de los medios, las alternativas al registro, en particular la adopción por parte de la madre comitente, pueden considerarse aceptables en la medida en que el procedimiento establecido por la legislación nacional garantice que puedan aplicarse con prontitud y eficacia, de conformidad con el interés superior del niño'.
QUINTO.-Así las cosas, y como se ha dicho, con independencia del origen de la filiación de los menores, determinada la paternidad biológica e inscrita la misma, los menores tienen derecho al reconocimiento y regulación de su relación en el núcleo familiar en que están integrados, siendo una vía adecuada para ello la adopción por el cónyuge del progenitor, cuando, como en este caso, consta acreditado con la documental (certificado de matrimonio, certificado de empadronamiento de la unidad familiar, certificados sanitarios y declaraciones de renta, además de la sentencia del Juzgado de Distrito de Idaho que atribuye la guarda y custodia compartida de los menores al cónyuge de cada progenitor) y las declaraciones prestadas en la vista que conviven con ambos, como núcleo familiar en que están correctamente atendidos, cuidados y con posibilidades y capacidad de mantenimiento, no siendo necesario para ello un informe psicosocial como el que solicita el Ministerio Fiscal, del mismo modo que no se acuerda, por innecesario, en cualquier otra adopción cuando no consta indicio alguno de que no sea cierta la relación convivencial afirmada, que tampoco el Ministerio Fiscal pone en duda. Del mismo modo que no era procedente la pericial biológica, puesto que la paternidad del cónyuge de cada adoptante está inscrita en el Registro Civil, sin impugnación ni controversia.
Y para tal adopción se cumplen todos los requisitos legales en este caso.
Efectivamente, en primer lugar se ha de indicar que las normas a que se refiere el auto recurrido no son aplicables al caso de autos.
Y es que el art. 1.2 de la Ley de Adopción Internacional indica que ' A los efectos del título I de esta ley se entiende por adopción internacional aquella en la que un menor considerado adoptable por la autoridad extranjera competente y con residencia habitual en el extranjero, es o va a ser desplazado a España por adoptantes con residencia habitual en España, bien después de su adopción en el Estado de origen, bien con la finalidad de constituir tal adopción en España'. Y el art. 2.1 del Convenio de La Haya prevé que ' El Convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un Estado contratante ('el Estado de origen') ha sido, es o va a ser desplazado a otro Estado contratante ('el Estado de recepción'), bien después de su adopción en el Estado de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el Estado de recepción, bien con la finalidad de realizar tal adopción en el Estado de recepción o en el Estado de origen'.
No es este el caso; inscrita la filiación de los menores a favor únicamente del padre español y residente en España, residiendo el menor y el cónyuge adoptante también en España, no se dan los elementos anteriormente trascritos.
Así, el cónyuge del padre legal de cada menor puede interesar su adopción, pues expresamente está previsto que lo pueda hacer sin necesidad de previa propuesta de la Entidad Pública declarando la idoneidad del adoptante ( art. 176.2.2ª. del Código Civil), teniendo ambos adoptantes más de 25 años de edad, y, aunque no es exigible en el presente caso, también cumplen los adoptantes con el requisito general de tener entre 16 y 45 años más que los adoptandos ( art. 175.1 del Código Civil), y éstos son menores de edad no emancipados ( art. 175.2 del Código Civil).
Por último consta prestado en el procedimiento el consentimiento y asentimiento por los adoptantes, cónyuges entre sí y padres, cada uno, del menor a adoptar por el otro cónyuge ( art. 177 del Código Civil), sin que pueda exigirse en este caso el asentimiento de la madre biológica.
SEXTO.-En cuanto a este último óbice advertido en el auto apelado, debe hacerse remisión a lo anteriormente indicado; en el Registro Civil los menores constan inscritos únicamente como hijos de su padre, por lo que a los efectos de la adopción, no habiendo impugnación ni controversia en cuanto a la inscripción, la madre es desconocida, y no se puede exigir su asentimiento.
La validez de ello resulta de la propia trascripción del Dictamen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, no pudiendo dudarse de la validez de la renuncia de la madre biológica, que, de hecho, fue aceptada en la inscripción en el Registro Civil de acuerdo con la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 5 de octubre de 2010, partiendo de una sentencia dictada en el país de nacimiento de los menores que ordenaba la extinción de la relación maternofilial, sentencia aportada con la demanda, toda vez que tal renuncia por la madre está permitida en España en el momento mismo del parto, de acuerdo con el art. 45.3 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (cfr. SAP Islas Baleares, sección 4ª, de 27 de abril de 2021), y en este caso consta en la sentencia aportada la renuncia ante el Juzgado de Distrito del Cuarto Distrito Judicial del Estado de Idaho en el Condado de Ada producida ante el mismo Juzgado el 25 de abril de 2018, habiendo nacido los menores el NUM000. Por tanto, no puede requerirse el consentimiento de quien no figura como madre ni se puede exigir que, para ello, la renuncia se haya producido al menos treinta días después del parto, y ello sin olvidar que el art. 177 del Código Civil exceptúa la exigencia de asentimiento de los progenitores privados de la patria potestad por sentencia firme.
SÉPTIMO.-Por lo expuesto procede la estimación del recurso, acordando haber lugar a las adopciones solicitadas y también al cambio de apellidos de los menores en el orden solicitado por ambos apelantes, de acuerdo con el art. 49.2 de la Ley del Registro Civil.
OCTAVO.-La estimación del recurso determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que, estimando el recurso de apelación planteado por la representación de D. Inocencio y D. Ildefonso contra el auto dictado en fecha 24 de febrero de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Madrid, en procedimiento de jurisdicción voluntaria 502/2019, de que el presente rollo dimana, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos haber lugar a la adopción solicitada del menor Paulino por D. Inocencio y de la menor Delfina por D. Ildefonso, procediendo el cambio de apellidos de los menores que pasarán a ser Dolores y Juan Pablo.
Una vez firme esta resolución, expídase testimonio de la misma para su entrega a los interesados y librando exhorto al Registro Civil correspondiente a fin de que se proceda a la inscripción marginal de la adopción en la inscripción de nacimiento de los menores con el cambio de apellidos acordado.
No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.
Devuélvase a los apelantes el depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.
MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0758-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
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