Sentencia Civil Nº 969/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1446/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013180
Recurso de Apelación 1446/2013
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Fuenlabrada
Autos de Divorcio Contencioso 108/2013
Demandante/Apelado: DOÑA Emilia
Procurador: Doña Pilar Moneva Arce
Demandado/Apelante: DON Roman
Procurador: Don Mariano Cristóbal López
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Rosario Hernández Hernández
En Madrid, a doce de noviembre de dos mil catorce.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio, bajo el nº 108/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, entre partes:
De una, como apelante, Don Roman , representado por el Procurador Don Mariano Cristóbal López.
De otra, como apelada, Doña Emilia , representada por la Procurador Doña Pilar Moneva Arce.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 26 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Estimo en parte la demanda presentada Dª Emilia representada por el Procurador Sr. Fente, contra D. Roman representado por el procurador Sr. Casabella.

Estimo en parte la demanda reconvencional presentada por D. Roman representado por el procurador Sr. Casabella. contra Dª Emilia representada por el Procurador Sr. Fente.

Declaro la disolución del vinculo matrimonial por divorcio que une a las partes.

Acuerdo las siguientes medidas: El cese de la presunción de convivencia conyugal y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera acordado.

La patria potestad compartida para ambos progenitores. Guarda y custodia de los menores para la madre .

La atribución del domicilio familiar y el ajuar doméstico para los hijos y el progenitores en cuya compañía quede. En este caso la madre.

Los gastos del inmueble se satisfarán conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho tercero.

4) El padre tendrá a sus hijos fines de semana alternos: Sábado desde las 10,00 horas hasta las 19,00 horas. Domingo desde las 10,00 horas hasta las 19,00 horas.

Mitad de vacaciones de semana santa, navidad y verano. La elección , a falta de acuerdo, corresponderá a la madre los años impares y al padre los pares.

En caso de desacuerdo con respecto a los días se regularán de la siguiente manera: Las mitad de las vacaciones escolares de navidad correspondiente al padre el primer periodo en los años impares y el segundo en los pares entendiendo que el primer periodo de las vacaciones de navidad comprenderá desde las 10,00 horas del primera día no lectivo hasta las 20,00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre y el segundo periodo desde las 20,00 horas del día 30 de diciembre hasta las 20,00 del último día lectivo.

El periodo que corresponda al padre será in pernocta debiendo recoger a los menores a las 10,00 horas y entregarlos a las 20,00 horas La mitad de las vacaciones de Semana Santa para el padre y la otra mitad ( el primer periodo abarcara desde el primer día no lectivo hasta las 10 de la mañana del Miércoles santo hasta el último día no lectivo a las 20,00 horas) correspondiente a la madre el primer periodo los años pares. El periodo que corresponda al padre será sin pernocta debiendo recoger a los menores a las 10,00 horas y entregarlos a las 20,00 horas Con respecto a las vacaciones de verano serán con pernocta y se acuerda que corresponda a la madre el mes de julio los años impares y agosto los pares y al padre el mes de julio los años pares y agosto los impares..

El régimen de estancias de fines de semana queda a en suspensión durante las vacaciones escolares de navidad semanas hasta y Verano. Los festivos y puentes escolares que coincidan con días adyacentes anteriores o posteriores a fines de semana serán disfrutados por el progenitor al que le tocase del régimen de visitas con los menores.

La recogida y la entrega de los menores , en todos los casos, se realizará en el domicilio materno.

El progenitor con el que se encuentren los menores permitirá y facilitara en todo momento la comunicación con el otro siempre que esta no se produzca de manera caprichosa e injustificada o fuera de las horas normales para ello.

Cualquiera de los padres que traslada a los menores de un lugar conocido a un lugar desconocido lo comunicaran al otro y dará el número de teléfono si lo hubiere.

La salida del territorio español de los menores requerirá acuerdo entre los progenitores o autorización judicial.

5) La pensión alimenticia para los hijos se fija en la cantidad de 175 euros al mes (87,5 euros para cada uno) por doce meses, que abonará el padre en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Y será revisable anualmente aplicándole el IPC, establecido por el INE u organismo que le sustituya tomando como mes de sustitución el mes de enero Los gastos extraordinarios por mitad para cada uno de los progenitores previa comunicación fehaciente de la madre. En caso de discrepancia resolverá la autoridad judicial 6) La hipoteca que pende sobre la vivienda será satisfecha por mitad por ambos cónyuges.

7) Se desestiman las demás pretensiones de las partes.

Una vez firme la sentencia quedará disuelto el régimen matrimonial.

No procede la condena en costas.

Líbrese mandamiento para su inscripción en el Registro Civil de Madrid.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal contra la misma puede interponerse recurso de apelación en el plazo de veinte días ante este juzgado para ante la Audiencia Provincial.

La parte/s que pretenda/s recurrir en apelación, deberá/n acreditar, al momento de la preparación del recurso de apelación, la constitución de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50 Euros) mediante consignación en la cuenta de este Juzgado nº 2374 0000 03 0108 13, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite del citado recurso, tal y como determina la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre Así lo pronuncio, mando y firmo Pedro José Puerta Lanzón Juez del Juzgado Instancia nº 2 de esta localidad'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Roman , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Emilia y por el Ministerio Fiscal, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 11 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita que se exima al esposo de afrontar el 50% de los gastos de hipoteca, así como que se reconozca al mismo en concepto de pensión compensatoria el importe de 200 # mensuales.

Subsidiariamente, solicita que, si el recurrente debe afrontar el 50% de la hipoteca, se reconozca al mismo el derecho a la pensión compensatoria en el importe de 350 # mensuales.

Hace mención dicha parte apelante a los ingresos que percibe, derivados de la renta mínima de reinserción, por importe de 426 # mensuales, señalando que la vivienda que ocupa es compartida también con sus padres, y es propiedad de estos últimos, donde conviven también sus hermanos, que se encuentran en desempleo, viniendo obligado a afrontar el pago de un préstamo personal por importe de 300 # mensuales, por la adquisición de un vehículo, de modo que si también debe afrontar el pago de 175 # mensuales en concepto de pensión de alimentos no tiene medios suficientes para satisfacer sus perentorias necesidades.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO: Dando respuesta a la primera pretensión planteada por la parte recurrente, se hace preciso tener en consideración la doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008 y 28 de marzo de 2011 , en su correcta interpretación, según ya ha resuelto esta propia Sala, entre otras, sentencia de 9 de mayo de 2011 y de 30 de abril de 2013 , afirmándose que el préstamo hipotecario no es una carga del matrimonio, sino que constituye una deuda de la sociedad de gananciales, y como tal, queda incluida en el artículo 1362,2 del Código Civil , y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 , 91 del texto legal antes citado .

Sin perjuicio de la corrección técnica y jurídica de la doctrina emanada del Alto Tribunal, su aplicación indiscriminada y con independencia de las circunstancias concurrentes en la situación económica del grupo familiar podría producir efectos no deseables y eventualmente nocivos para la unidad familiar y, en concreto, para las necesidades de alojamiento; por todo ello, y haciendo uso de la posibilidad de establecer cautelas en relación al uso de la vivienda, tal como prevé el artículo 91 del texto legal antes mencionado, en su parte final, y habida cuenta en el presente caso de la disparidad económica de ambos litigantes, es lo procedente acordar que en tanto subsista dicha disparidad económica, el recurrente deberá abonar el 20% y la apelada abonará el 80% restante, de las cuotas mensuales, y con efectos desde la presente resolución, todo ello sin perjuicio de su repercusión en la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

En efecto, la esposa viene a percibir por razón de su trabajo 1.100 # mensuales, en 14 pagas, habiéndose atribuido el derecho de uso de dicha vivienda familiar tanto a los hijos como a la madre, mientras que el esposo percibe renta de reinserción, por importe de 426 # mensuales, y ésta es la situación actual, todo lo cual justifica la estimación parcial del recurso en este apartado.



TERCERO: El derecho a la pensión compensatoria se reconoce en favor del cónyuge cuya separación o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, de modo que se hace preciso una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 97 del Código Civil , siendo preciso añadir que en ningún caso es un mecanismo igualador de economías dispares.

El matrimonio se contrajo el 16 de octubre del año 2004, el esposo cuenta con 35 años de edad, no es necesario repetir la actual situación económica en la que se encuentran uno y otro cónyuge según se dijo anteriormente, si bien conviene precisar que el esposo ha estado incorporado al mercado de trabajo desde 1998, con algunos intervalos en los que ha percibido prestación por desempleo y el subsidio, reconocido este último desde 2012, no teniendo actualmente gastos de alojamiento por cuanto que reside con sus padres, no estando acreditado que venga a afrontar gastos de alquiler de habitación, de modo que no es posible descartar la mejora laboral para el futuro y, en cualquier caso, y por cuanto que el esposo ha trabajado durante el matrimonio, la ruptura personal no es la causa de su desequilibrio, todo lo cual determina la desestimación de la pretensión relativa a la pensión compensatoria, ni tan siquiera con el condicionante relativo al pago de la hipoteca, en los términos suplicados en la pretensión subsidiaria del escrito de interposición del recurso, por cuanto que tal derecho no se puede reconocer a fin de afrontar cargas familiares, pues, a mayor abundamiento, en este apartado se ha estimado parcialmente el recurso.



CUARTO: Al estimar parcialmente el recurso, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas del mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mariano Cristóbal López, en nombre y representación de Don Roman , contra la sentencia dictada en fecha 26 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuenlabrada , en autos de divorcio nº 108/13, seguido a instancia de Doña Emilia contra el citado, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de acordar que la esposa afronte el 80% de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario, y el esposo abone el 20% restante, todo ello con efectos desde la fecha de la presente resolución, y sin perjuicio de la repercusión que ello puede tener al momento de la liquidación de la sociedad legal de gananciales.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1446- 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe