Sentencia CIVIL Nº 969/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 737/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 000737/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.969/16

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Magistrados/as:

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

Dª. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

En Valencia, a veintinueve de diciembre de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000008/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Luis Carlos representado por la Procuradora Dª. LAURA GIRON MARIN y defendido por el Letrado D. BERNABE GALLEGO DIAZ y de otra como demandada, Dª. Francisca , representado por el Procurador D. JOSE LUIS MEDINA GIL y defendido por la Letrada Dª MANUELA SANZ BONET. Siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 26 DE VALENCIA, en fecha 23-2-16, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda de Modificiación de Medidas definitivas instadas por D. Luis Carlos contra Dª Francisca , habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo acordar la modificación de las medidas definitivas que rigen entre las partes, aprobadas en sentencia de este Juzgado de fecha 22/9/2010 , autos nº 310/2010, en los siguientes apartados:

REGIMEN DE VISITAS A FAVOR DEL PROGENITOR NO CUSTODIO:En el caso de que la madre se traslade fuera de la península, y a falta de acuerdo entre las partes, se mantendrá la guardia y custodia materna, y el padre podrá tener a la menor en su compañía en cada ocasión en la que la menor se desplace a DIRECCION001 fuera de los periodos de vacaciones escolares, debiendo la madre comunicarle el viaje con 48 de antelación; igualmente, podrá tenerla en su compañía en el caso de desplazarse al efecto a la ciudad en la que resida la menor , fuera del horario lectivo y avisando a la progenitora con 48 horas de antelación.

La menor pasará con su padre los periodos de vacaciones esclares de Semana Santa/Pascua o periodos de fiestas locales y puentes de más de tres días, así como dos terceras partes de las vacaciones de Verano y Navidad, eligiendo el periodo, a falta de acuerdo, el padre los años pares y la madre los impares, haciéndose cargo la madre de los gastos de desplazamiento de la menor en los periodos de vacaciones.

REGIMEN DE GUARDIA Y CUSTODIA:En el caso de que no llegara a hacerse efectivo el traslado laboral de la madre fuera de la provincia de Valencia, se establecería un sistema de guardia y custodia compartida, conviviendo la menor con uno de sus progenitores en semanas alternas, efectuando el cambio los viernes al finalizar las clases (o a las 18 horas si no fuera día lectivo), asumiendo los progenitores por mitad los gastos de la menor, y repartiendo las vacaciones escolares igualmente por mitad.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 30-11-16 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes, militares de profesión, son padres de una hija, nacida el día NUM000 .2008, habiendose dispuesto las medidas relativas a la misma en sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2010 en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 310/2010 que dispuso, según lo acordado por aquellos, la custodia materna sobre la hija común con patria potestad compartida, un regimen de visitas para el progenitor de dos fines de semana al mes ( uno de ellos iría el padre a DIRECCION000 y otro la madre traería la hija a DIRECCION001 , con estancias con los progenitores por mitad en las vacaciones escolares, teniendo en cuenta que la menor residía en DIRECCION000 con su madre y el padre en DIRECCION001 ) y que el progenitor abonaría una pensión de alimentos de 204 € mensuales actualizables, pagándose los gastos escolares y extraordinarios por mitad.

El progenitor solicitó que se dispusiera un regimen de custodia compartida, alegando que la demandada habia cambiado su residencia a DIRECCION001 , que ambos progenitores residían a pocos kilómetros de distancia, eran originarios de DIRECCION001 y sus familias residen aquí, teniendo el progenitor un entorno favorable para tal modalidad de custodia al convivir con una mujer que tenía un hijo menor de edad en regimen de custodia compartida.

La demandada se opuso a la demanda, alegando que el cambio de destino a DIRECCION000 había sido motivado por un ascenso en la carrera militar, no por capricho, que las medidas habían sido consensuadas y que la estancia de ella en DIRECCION001 era circunstancial, dado que estaba pendiente de incorporarse a un nuevo destino al que accedía por padecer una enfermedad por la que había sido declarada apta para el servicio con restricciones, por la imposibilidad de realizar las marchas, bipedestación prolongada y carreras y exposicion al frío ambiental, debiendo vivir en un clima cálido todo el año, como Canarias, estando pendiente de que se le adjudicase plaza en DIRECCION004 .

En el acto de la vista el demandate solicitó que se dispusiera la custodia paterna, dado el cambio de residencia previsto.

La sentencia, dictada tras emitirse informe por el Equipo Psicosocial, estimó parcialmente la demanda y modificó las medidas dispuestas en la sentencia de 22 de septiembre de 2010 para el caso de trasladarse la progenitora fuera de la península, modificando el regimen de visitas del progenitor, disponiendo que la menor pasaría con el progenitor los priodos de vacaciones escolares de Semana Santa/Pascua o periodos de fiestas locales y puentes de mas de tres días, así como dos terceras partes de las vacaciones de verano y Navidad, eligiendo el periodo, a falta de acuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares. Asimismo, dispuso que el padre podría tener a la menor en su compañía en cada ocasión en la que la menor se desplazase a DIRECCION001 fuera de los periodos de vacaciones escolares y en el caso se desplazarse el progenitor a la ciudad en la que residiera la menor, preavisando en ambos casos con 48 horas de antelacion, disponiendo que la progenitora se haría cargo de los gastos de desplazamiento de la menor en los periodos de vacaciones.

SEGUNDO.-La sentencia es recurrida por la representación del demandante, que mantiene su pretension de que se disponga la custodia paterna sobre la menor, alegando que la decisión judicial contradice el informe psicosocial que es claro y no deja lugar a la interpretacion en su conclusión, considerando que recomienda la custodia paterna.

Para resolver el recurso de apelación ha de partirse de que es de aplicación el Código Civil (arts. 90 y siguientes ), al haber sido declarada inconstitucional y nula la Ley 5/2011, de 1 de abril por Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de noviembre pasado. Como se indica en la sentencia del TS de 25 de abril de 2011 '2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julio y 28 septiembre 2009 , 11 marzo y 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En el presente caso, la Sala considera, tal y como se entendió por la Juzgadora que resolvió en la primera instancia, que la conclusión final del informe emitido por el Equipo Psicosocial no es favorable a que se disponga una custodia paterna, sino a que la menor continue viviendo en compañía de la progenitora, como ha hecho hasta ahora, siendo la madre la figura de referencia de la menor, recomendando que se realice un ajuste en las visitas que permita a la menor mantener los vínculos, siendo claro que no se recomienda un cambio en el progenitor custodio, de lo que nada se dice, sino que el cambio que se recomienda se refiere al regimen de visitas (que tiene el progenitor).

Ademas, como se indica en la propia sentencia recurrida, siendo ambos progenitores aptos para el desempeño de las funciones parentales y teniendo la menor vínculo con ambos, ha convivido siempre con la progenitora (la separación tuvo lugar cuando la menor tenía dos años), cambiando de residencia en algunas ocasiones por razón del trabajo de la madre ( DIRECCION002 y DIRECCION003 despues de DIRECCION000 ), teniendo un vínculo especial con la progenitora, compartiendo la Sala la apreciacion de que, ante la situación creada por el cambio de lugar de residencia de la madre, que se justifica por el cambio de destino profesional por razones de salud, según la prueba documental aportada, la medida menos perjudicial para la menor es mantener la custodia materna, adaptando el regimen de visitas con el progenitor a la nueva situación, dado que los lugares de residencia de los progenitores están mas alejados, concediendo un mayor tiempo de estancia durante las vacaciones para compensar un menor tiempor de estancia en los fines de semana alternos.

Habiendo ofrecido la progenitora hacerse cargo de los gastos de desplazamiento de la hija en las vacaciones, lo que recogió la sentencia, el progenitor ahorra el gasto que invertía en los desplazamientos mensuales para ver a la hija según el regimen pactado en el convenio regulador, ahorro que podrá emplear en realizar algun viaje con la misma finalidad o en pagar el desplazamiento de la hija a DIRECCION001 en algun fin de semana o puente, según lo previsto en la sentencia recurrida. Ademas, consta expresamente que el deseo de la hija es seguir conviviendo con la progenitora, que ya ha materializado el traslado a DIRECCION004 , y no se aprecian razones para contrariar dicha voluntad, imponiendo a la menor un cambio que no desea

Se alega tambien por el recurrente que no se ha valorado en la sentencia recurrida la enfermedad de la progenitora y de la hija, lo que no puede apreciarse, puesto que consta en la resolución sobre discapacidad, folios 58 y 59, que la progenitora padece una enfermedad (sindrome de Guillain-Barré) que se manifestó en enero de 2010 y solo le causa las limitaciones que ella alega (la discapacidad global es del 5%), siendo la limitación para estar expuesta al frío ambiental la que ha determinado el cambio de destino, pero no afecta a su capacidad para ejercer las funciones maternales, como tampoco le afectan las otras limitaciones que padece, para realizar esfuerzos físicos intensos (fundamentalmente marcha o carrera), según se indica en el dictamen médico pericial (especialidad neurología). Tampoco se aprecia que la enfermedad que se alega padece la niña (epilepsia) pueda tener repercusión en la decisión relativa a la custodia, sin indicar el recurrente en que sentido deba serlo ni acreditar que haya tenido manifestaciones clínicas, lo que niega la progenitora que alega fue un hallazgo casual, exigiendo unicamente seguimiento.

Por todo ello, estimando que es mas conveniente para la menor que permanezca bajo la custodia materna, procede mantener la resolución recurrida, con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.-En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, en atención a la especialidad de la materia y a pesar de la desestimación del recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Desestimar el recurso de apelación interpuestos por la representación de D. Luis Carlos contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 26 de Valencia de fecha 23 de febrero de 2016 en autos 8/2014, confirmando los pronunciamientos contenidos en la misma, sin imposición de las costas causadas en la alzada a ninguna de las partes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su perdida

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.