Sentencia CIVIL Nº 969/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1812/2017 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 969
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
Dª Elena Arias Salgado Robsy
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a diez de Octubre de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 759 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº
5 de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1812 del año 2017 , a instancia de D. Indalecio Y
Dª Elisenda , representados en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Cristina León Obejo y
defendidos por la Letrada Dª Francisca Rodríguez Bustos; contra CAJA RURAL DE JAÉN, BARCELONA Y
MADRID, S.C.A., representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª María Victoria Marín
Hortelano y defendida por el Letrado D. Francisco Miguel Ramos González.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 5 de Jaén, con fecha 21 de Julio de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Dª Cristina León Obejo, en nombre y representación de D Indalecio y Dª Elisenda contra CAJA RURAL DE JAEN, BARCELONA y MADRID SCC, en el ejercicio de acción de nulidad, declarando: 1º- la nulidad de pleno derecho de la estipulación del contrato de fecha 18/02/2011 en el que se establece el límite de las revisiones del tipo de interés mínimo aplicable de un 4,50%, y del acuerdo privado de fecha 16/09/2015 que implica una renuncia de derechos contraria a la ley por parte de los actores que tienen la condición de consumidores. Así como la nulidad de la clausula que establece que las cantidades no satisfechas a su vencimiento ya sean del capital o intereses, devengaran automáticamente interese de demora al 25%.

2º se condena a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas desde la formalización del contrato hasta su completa eliminación.

3º se condena al pago de los intereses devengados por dichas cantidades.

4º en todos los casos, con condena en costas'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, Caja Rural de Jaén, Barcelona y Madrid, S.C.A., en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandante, D. Indalecio y Dª Elisenda , remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Octubre de 2018 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

Primero.- La sentencia de instancia viene a declarar por un lado la nulidad por abusiva de la cláusula de por la que se establece la comisión de 25 euros por recibo impagado - Cuarta.4- la relativa a los intereses moratorios -Sexta- y no sólo la nulidad por abusiva de la cláusula limitativa a la baja del interés remuneratorio estipulado Tercera Bis-, todas ellas de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada entre las partes el 18-2-11, sino el acuerdo suscrito en documento privado con fecha 16-9-15, por el que a cambio de eliminar el límite a la baja de la variabilidad del tipo de interés y de abonar los actores a partir de entonces un interés fijo del 3,25% hasta el 18-2-18 y a continuación un interés variable, con el mismo referencial - Euribor- diferencial -2 puntos porcentuales- y tipo mínimo aplicable 0% y máximo 10%, reconocían que el mínimo del 4,5% establecido en la escritura y aplicado hasta la fecha, fue aceptado por la prestataria con pleno conocimiento de su existencia y efectos económicos y renuncian con este acuerdo transaccional a efectuar cualquier reclamación contra la Caja Rural.

Razona la sentencia para apoyar la invalidez del acuerdo, por un lado, que la Entidad Bancaria disponía de asesores jurídicos a diferencia de los consumidores, que con la información privilegiada que el TS estaba declarando la nulidad de las cláusulas suelo, ofertan a sus clientes una situación más ventajosa mejorando las condiciones financieras del préstamo, por otro, que la renuncia que se recoge en el acuerdo es contraria a lo dispuesto en el art. 10 TRLGDCU.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la representación de la demandada y ciertamente con cierta confusión, pues solicita se desestime en su integridad la demanda, cuando se limita a combatir la declaración de nulidad del acuerdo privado referido, y por más que se diga de contrario, la declaración de nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo, cuyo conocimiento y validez reconocían, junto con la reclamación por la aplicación de dicha cláusula. Baste leer el cuerpo del escrito de recurso, en el que se razona que ya en el tiempo de la firma se conocía que era una cláusula suelo se sabían las consecuencias económicas de las mismas, que el acuerdo está redactado en términos claros y sencillos y que, pese a pedir la revocación íntegra de la sentencia, en el suplico solicita se declare que el mismo es válido porque se firmó libre y voluntariamente.

Los actores vienen a oponerse a dicha impugnación, de modo que tras poner de manifiesto la ambigüedad expresada de la apelación, mantiene que sólo se solicita la nulidad del acuerdo pero no la declarada de la estipulación Tercera Bis de la escritura de préstamo y la obligación de reintegrar lo indebidamente cobrado, apoyando el pronunciamiento impugnado sobre la base de que se trató de un 'acuerdo trampa', pre-redactado por la Entidad, que se hizo suscribir de forma sorpresiva y sin información en la propia sucursal, de forma que no lo hubiesen firmado de saber que suponía renuncia a sus derechos, además de que en el mismo se vuelve a establecer otra limitación aunque sea del 0%. Califica a dicho acuerdo como novación y mantiene que no puede validar la cláusula suelo inicial, por pretender moderar por vía contractual lo que ya es nulo y no produce efecto alguno; apoya la nulidad declarada en el art. 1.208 CC y en la limitación de que contraviene el orden público caso de entender que se pactó libremente la renuncia - arts. 1.255 y 6.2 Cc -, contraviniendo igualmente el art. 10 LGDCU , que proscribe la renuncia previa de los derechos de los consumidores.

La apelación habrá de ser estimada parcialmente por las razones que pasamos a exponer a continuación.

Segundo.- Efectivamente, para apoyar tal conclusión habremos de acudir a la STS, Pleno de 11 de abril de 2018 , que estudia un supuesto muy similar o incluso más gravoso que el presente, en el cual se suscriben dos contratos privados que se denominan contrato de novación modificativa del préstamo que contienen dos estipulaciones relevantes: se pacta que a partir de entonces y para el resto del contrato el tipo de interés mínimo aplicable será el 2,25%; las partes declaran que ratifican la validez de los dos préstamos originarios y los prestatarios renuncian a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado, 'así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha' El Tribunal Supremo sentencia que pese a la denominación ambos contratos no son novaciones sino transacciones, en la medida en que se conciertan en un momento en que existía una situación de incertidumbre acerca de la validez de las cláusulas suelo incorporadas a los dos contratos originales. Argumentando extensamente que puede admitirse una transacción aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula. En el presente caso, la transacción, en principio, no contraviene la ley, pues nos encontramos ante una materia disponible. Y tampoco se puede negar la posibilidad de que pudiera transigirse en los contratos con consumidores, máxime cuando existe una clara voluntad de favorecer la solución extrajudicial de conflictos también en este ámbito. La imperatividad de las normas no impide la posibilidad de transigir, siempre que el resultado del acuerdo sea conforme al ordenamiento jurídico.

Contrapone esta declaración a la efectuada en la STS 558/2017, de 16 de octubre , en la cual se sentenciaba que el art. 1208 CC determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada. Pero existe una diferencia entre el supuesto del año 2017 y el actual pues en aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito, sino que la finalidad del acuerdo era reducir el suelo para equipararlo al previsto para otros compradores de la misma promoción.

No obstante lo anterior, la sentencia determina que también es preciso comprobar de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación que se concreta en: .- Que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% .- Que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.

La sentencia entiende que se cumplen estos deberes de transparencia, en primer lugar, atendiendo al contexto temporal por la difusión en la opinión pública general de la sentencia de 9 de mayo de 2013 de donde resulta que era notoriamente conocido la existencia de estas cláusulas suelo, su incidencia en la determinación del interés variable aplicable al préstamo y que podían ser nulas cuando no se hubieran cumplido las exigencias de transparencia. Y en dicho contexto, los clientes aceptan la propuesta del banco de impedir futuras controversias judiciales al respecto mediante la reducción del suelo al 2,25%, y para acreditarlo transcriben de puño y letra el texto en el que se afirma lo siguiente: 'Soy consciente y entiendo que el tipo de interés de mi préstamo nunca bajará del 2,25% nominal anual'.

Aunque no necesariamente, la transcripción manuscrita de la cláusula equivale a su comprensibilidad real es indudable que contribuye a permitir la constatación de su propia existencia y a resaltar su contenido, y de hecho, ha sido la forma usual empleada después de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , para dejar constancia del cumplimiento de los deberes de transparencia, y de ella se hace eco el art. 13.2.d) del proyecto de ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario cuando, bajo la rúbrica 'Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material', establece entre los extremos que permitirían la comprobación de este principio: 'La manifestación manuscrita y firmada por el prestatario, en la que declare que ha recibido, con una antelación mínima de siete días, los documentos descritos en el artículo 12.1, así como que comprende y acepta su contenido y que entiende los riesgos jurídicos y económicos de la operación.' Pues bien, en el supuesto de autos si observamos, el acuerdo privado se suscribe ya en septiembre de 2.015 -en el revisado por el TS los acuerdos eran de enero de 2.014-, cuando era público y notorio, por la amplia difusión mediática que se otorgó al tema, además de numerosos anuncios en prensa escrita, radio y televisión de múltiples despachos de abogados que se comprometían a conseguir dicha declaración de nulidad de las cláusulas suelo incluso sin coste alguno, y así se había pronunciado ya con reiteración el TS, de modo que no se puede hablar como se hace en la instancia de situación de privilegio de las Entidades Bancarias, cuando el ciudadano medio ya estaba inundando los Juzgados de demandadas con las misma pretensión de declaración de nulidad por abusiva de tal cláusula y reintegro de lo indebidamente cobrado por su aplicación.

Sí a dicho conocimiento generalizado, añadimos aquí que aunque no de forma manuscrita, manifiestan su libre y voluntario consentimiento y rubrican todas y cada una de las tres páginas del acuerdo, que dicho sea de paso, sí que está redactado en términos claros, sencillos y totalmente comprensibles para el ciudadano medio, con cuadros comparativos incluso, sin que por los actores, que es a quienes les correspondía justificarlo -dolo o error en el consentimiento como vicios concurrentes-, se pruebe que fueran como alegan engañados, coaccionados o que no tuviesen oportunidad porque se les impidiera de llevar a cabo una lectura suficientemente reflexiva de lo que luego suscribieron, esto es, la obtención de una clara ventaja en las condiciones económicas de su préstamo a cambió de un interés fijo transitorio, de admitir la validez de la cláusula suelo del 4,5% estipulada en la escritura de préstamo y la renuncia a efectuar por la misma cualquier tipo de reclamación como contraprestación, habrá de concluirse como se hace en la referida sentencia de nuestro más alto tribunal, que dicho acuerdo transaccional por más que estuviese pre-redactado, se firmó voluntaria y libremente, cediendo alguno de sus posibles derechos a cambio de las ventajas ofrecidas, evitando así una futura litigiosidad, que por más que se quiera con relación a la cláusula discutida no se puede ahora pretender justificar.

Sobre tales extremos, declara la sentencia extractada 'En consecuencia, en tanto no se acredite alguna causa de nulidad del acuerdo, las partes quedan vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Como afirma la sentencia 751/2009, de 30 de noviembre , 'la transacción extrajudicial es un contrato ( art. 1809 del Código Civil ; sentencias, entre otras, de 30 de octubre de 1989 , 6 de noviembre de 1993 y 30 de julio de 1996 ), por lo que genera un vínculo obligacional cuyo cumplimiento está sujeto a las reglas generales de los contratos'.' Por todo ello, procede pues estimar como decíamos parcialmente la apelación interpuesta, declarando la validez de dicho acuerdo y en su consecuencia la nulidad declarada del mismo y de la cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 18-2-11, así como la condena de restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la misma. Conllevando además dicha estimación parcial la también parcial de la demanda inicial interpuesta, se ha de modificar el pronunciamiento sobre costas procesales de la instancia, sobre las que no procede hacer expresa declaración conforme a lo dispuesto en el art. 394.2 LEC .

Tercero.- Dado el sentir estimatorio parcial de esta sentencia, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada - art. 398.2 LEC .-.

Cuarto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Cinco de Jaén, con fecha 21-7-17 , en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 759 del año 2.016, debemos revocar la misma en el sentido de que estimando parcialmente la demanda presentada, procede dejar sin efecto la declaración de nulidad de pleno derecho de la estipulación relativa a la limitación a la baja del tipo de interés contenida en la cláusula financiera Tercera Bis de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada el 11-2-11, así como la declarada del acuerdo de 16-9-15 y la condena al reintegro de las cantidades cobradas por aplicación de la dicha cláusula, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas procesales causadas en la instancia; se confirma el resto de los pronunciamientos, sin que proceda hacer expresa declaración de las costas causadas en esta alzada, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1812 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.