Sentencia CIVIL Nº 969/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 937/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0172242
Recurso de Apelación 937/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 80 de Madrid
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 820/2016
APELANTE: D. Saturnino
PROCURADOR: D. JOSÉ ANTONIO PÉREZ CASADO
APELADA: Dña. Carina
PROCURADORA: Dña. MÓNICA PALOMA FENTE DELGADO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos
____________________________________________________
En Madrid, a 20 de noviembre de 2018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre determinación de medidas paterno-filiales, seguidos bajo el nº 820/2016, ante el Juzgado de Primera
Instancia nº 80 de Madrid, entre partes:
De una, como apelante, don Saturnino , representado por el Procurador don José Antonio Pérez
Casado.
De otra, como apelada, doña Carina , representada por la Procuradora doña Mónica Paloma Fente
Delgado.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don José María Prieto y Fernández Layos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 19 de enero de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid se dictó Sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Fente Delgado, en nombre y representación de Dª. Carina , contra D. Saturnino , debo declarar y declaro haber lugar a regular las relaciones de ambas partes con su única hija menor de edad, Lidia , mediante la elevación a definitivas de las medidas acordadas por auto de 15 de marzo de 2017, que constan en el Antecedente de Hecho Tercero de la presente resolución que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, con la modificación relativa al importe de la pensión que deberá abonar D. Saturnino para alimentos de su hija menor de edad, que se fija en la cantidad de 450 euros mensuales. Cantidad que abonará D. Saturnino por anticipado, en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que Dª. Carina designe al efecto, y que se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, conforme al IPC, que publique el Instituto Nacional de Estadística. Todos los gastos extraordinario que ocasione la menor (gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, tratamientos odontológicos, gafas, lentillas, calzado ortopédico, prótesis, gastos derivados de largas enfermedades, actividades extraescolares acordadas por las partes, o expresamente recomendadas por el centro escolar, clases de apoyo debidas a deficiencias o problemas de aprendizaje, tratamientos psicológicos necesarios, y otros gastos similares), serán abonados en la proporción de 60% el padre y 40% la madre.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia, cabe recurso de apelacion ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, previa acreditación de haber consignado el depósito que establece la Disposición decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985 de uno de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente Juzgado en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.

En fecha 5 de febrero de 2018, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda aclarar la Sentencia dictada de fecha 19 de enero de 2018, bajo el numero el/la Sentencia nº 30/2018, dictado/a en fecha 19/01/2018 en el presente procedimiento, en los siguientes términos: Se aclara en el sentido de que 'Los puentes se unirán al fin de semana en beneficio del progenitor al cual le haya tocado la custodia conforme la atribución alternativa establecida, comenzando el día anterior a la salida del colegio y terminando el primer día de colegio dejando a la niña en dicho centro escolar.' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquélla de la que trae causa y llévese testimonio a los autos principales.

No cabrá recurso alguno contra la presente resolución.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Saturnino , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de doña Carina y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 15 de noviembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna la parte apelante como primer motivo de su recurso 'la atribución de la custodia de la menor a la madre en exclusiva', con 'denegación contraria a derecho de la custodia compartida' y 'grave error en la valoración de la prueba'.

El motivo debe desestimarse.

Efectivamente, una vez examinado el procedimiento, este Tribunal no puede sino concluir que la valoración global de la prueba y la aplicación e interpretación del derecho efectuadas por la Juzgadora a quo sobre el particular apelado se ajustan plenamente a las reglas de la lógica y la razón ( artículo 218.2 de la LEC), por lo que devienen inatacables en apelación de conformidad al principio funcional de soberanía que las sustenta cuando no incurren en arbitrariedad o error patente alguno, como es el caso, siendo cuestión distinta e inane que tal apreciación no se comparta por el apelante, cuya pretensión sólo tiende a sustituir el criterio objetivo del órgano judicial por el suyo subjetivo de parte (por todas, la STS de 9 de junio de 2015, recurso número 1370/2013, que cita otras muchas, y, por su claridad, la SAP de Madrid, Sección 10.ª, de 8 de mayo de 2017, recurso número 1163/2016).

En íntima relación con lo que se acaba de argumentar, y aunque se denuncie así en el escrito impugnativo, el pronunciamiento de primera instancia no ha infringido la doctrina jurisprudencial sobre el particular enjuiciado ( ad exemplum, la emanada de la STS de 29 de abril de 2013), pues ha de advertirse que nuestro Alto Tribunal, sin discutir la bondad del régimen de custodia compartida, ha venido valorando caso por caso la oportunidad de su instauración y no abogando precisamente por su institución automática ( STS 748/2016, de 21 diciembre). En este sentido, lo primordial es atender al principio de protección del interés del menor, comprobando si el Juzgado a quo ha valorado los hechos y aplicado el derecho conforme al mismo ( SSTS 280/2017, de 9 de mayo, y 249/2018, de 25 de abril).

En orden a ese beneficio filial, obra en las actuaciones un informe pericial psicosocial (a los folios 279 y siguientes) elaborado a la luz de lo dispuesto en el artículo 335.1 de la LEC, donde, 'teniendo siempre en cuenta el interés superior del menor', el equipo 'sugiere mantener la guarda y custodia a favor de la madre' y 'regular la relación paterno-filial según el régimen de visitas establecido' en el auto de medidas provisionales.

Asimismo, se recoge en el dictamen la exploración psicológica de Lidia , actualmente de 8 años de edad, de la que se desprende que la misma 'no manifiesta el deseo de cambio en su actual estilo de vida, ni una disposición favorable a una organización familiar distinta a la existente y refiere sentirse a gusto con la distribución de estancias establecida'.

Por último, el Ministerio Fiscal, en la calidad con que interviene en este procedimiento, es decir, en atención al interés de la menor, también interesa la guarda y custodia materna.

Por otra parte, no puede obviarse que desde que se produjo la crisis familiar en septiembre de 2014 hasta que la madre interpuso la demanda origen de las presentes actuaciones en octubre de 2016, esto es, durante algo más de 2 años, la niña quedó bajo la guarda de hecho de ésta, aquietándose el padre a esta situación y no planteando la custodia compartida hasta que fue accionado este proceso por aquélla. Además, el demandado ni siquiera hizo este planteamiento en la contestación a la demanda, pues no la presentó, siendo declarado en rebeldía procesal (por diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2017, a los folios 128 y 129 de los autos) hasta su personación posterior.

A mayor abundamiento, tal y como recoge la STS 280/2017, de 9 de mayo, ya citada, 'el criterio de la sentencia recurrida, por lo demás, es coherente con la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre, y 722/2016, de 5 de diciembre, que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo', lo que en este caso no se ha dado.

De esta forma, los argumentos del padre en orden a su disponibilidad de tiempo a fin de que se fije la guarda conjunta no quedan adverados por plan de parentalidad alguno ni medio probatorio fehaciente.

El propio informe pericial aludido recoge que 'en el momento actual, don Saturnino no presenta una disponibilidad de tiempo compatible con la fórmula de custodia que plantea, ya que sus horarios laborales no posibilitan una conciliación con la vida familiar, delegando en terceras personas (bien su pareja o personas contratadas) el cuidado y atención de la menor'. La niña, en su exploración psicológica, 'señala la figura de doña María Antonieta [pareja del demandado] como principal cuidadora durante las visitas inter semanales, explicando que su padre suele trabajar mientras ellas permanecen en el parque jugando', y que 'los fines de semana [...] pasa las mañanas del sábado y domingo a cargo de distintas cuidadoras mientras su padre y su pareja trabajan'. Y el mismo progenitor reconoce en su interrogatorio que se encuentra todas las tardes y los sábados por la mañana en la tienda de antigüedades que regenta junto a su madre y que trabaja en el Rastro de Madrid los domingos por la mañana al regentar también allí 3 puestos junto a un socio. Asimismo, reconoció haber abierto una nueva tienda de antigüedades, lo que lógicamente ha de afectar más si cabe a su disponibilidad horaria para atender a la menor en el régimen que solicita.

Cuando la sentencia recurrida se refiere a que 'no concurren los requisitos que el Código Civil exige para el establecimiento de la guarda y custodia compartida', lo único que quiere decir es que 'a falta de acuerdo entre las partes, ésta sólo puede acordarse cuando constituya la única forma de proteger adecuadamente el interés superior de la menor, tal como exige el punto 8 del artículo 92 del citado texto legal; y esto, no ha quedado acreditado en el presente procedimiento'. No se está refiriendo a que el señor Saturnino no tenga capacidad parental o no presente vínculos de apego con su hija, sino simplemente a que no es beneficioso para Lidia en la actualidad que se establezca un régimen de guarda conjunta, por resultar para ella más favorable el de custodia exclusiva materna ( STS 28/2018, de 18 de enero). En este sentido, ni por implicación histórica, ni por planificación actual, ni por deseos de la menor, ni por recomendación técnico-pericial ( SSTS de 29 de abril de 2013, 25 de abril de 2014 y 9 de mayo de 2017, entre otras) deviene aconsejable ni necesario el cambio de régimen pretendido en relación al ejercido de hecho desde la ruptura de la relación de los progenitores (septiembre de 2014) y de derecho desde el auto de medidas provisionales (15 de marzo de 2017).

Por lo que respecta a la petición subsidiaria referida a que 'los días de visita inter semanales del padre fijados en martes y jueves sean con pernocta', tampoco procede su estimación, puesto que ello abocaría a un resultado análogo a la medida de custodia compartida que se acaba de denegar. Como hemos dicho, tal alteración representaría un ajuste adaptativo innecesario para la menor. Tanto del dictamen pericial propiamente dicho (recordemos: el 'equipo sugiere regular la relación paterno-filial según el régimen de visitas establecido'), como de la exploración psicológica de la hija (recordemos: 'refiere sentirse a gusto con la distribución de estancias establecida'), se desprende, por el contrario, la completa adaptación de la misma al sistema de contactos actual.



SEGUNDO.- Alega la parte apelante como segundo y último motivo del recurso su disconformidad con 'el establecimiento de la pensión de alimentos tan desorbitada de 450 euros', con 'error en la valoración de la prueba y vulneración del criterio de proporcionalidad'.

El motivo debe desestimarse, y con él, íntegramente el recurso.

Hemos de recordar de nuevo la doctrina inveterada que sobre la valoración probatoria recogen sentencias como la ya citada de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10.ª, de fecha 8 de mayo de 2017, en su recurso número 1163/2016, cuando afirma que 'sobre la apreciación de la prueba, resulta indiscutido en el ámbito jurisdiccional que constituye una función exclusiva del órgano de enjuiciamiento, no susceptible de revisión en apelación cuando la ponderación se ha ajustado a las reglas de la sana crítica y las conclusiones resultantes de esta evaluación no resultan irracionales o ilógicas, debiendo prevalecer sobre la opinión parcial que merezcan a las partes en el proceso', y que 'la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina dentro de las facultades propias del Juez de instancia, cuyas conclusiones, favorecidas por el principio de inmediación, deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, debiendo prevalecer la evaluación que de las pruebas realizan los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, habida cuenta de los intereses particulares que éstas defienden, no pudiendo tener favorable acogida aquella pretensión dirigida a sustituir el criterio objetivo del Juez por el subjetivo de la parte'.

Pues bien, considera la Sala que la Juzgadora a quo ha valorado la prueba y aplicado e interpretado el derecho de forma adecuada sobre el particular apelado ( artículos 218.2 de la LEC y 146 del CC).

Antes de nada, conviene precisar que lo acordado provisionalmente no vincula las medidas definitivas que puedan establecerse con posterioridad ( artículos 106 del CC y 773.5 y 774.4 de la LEC). De esta forma, el hecho de que en el auto de medidas provisionales se acordase como contribución del padre a los alimentos de su hija menor de edad la cantidad de 200 euros mensuales, no significa que tal cuantía deba mantenerse necesariamente al fijar los efectos definitivos por no haberse alterado la coyuntura enjuiciada.

Con independencia de que concurra o no esa variación, lo cierto es que la naturaleza sumaria del proceso de medidas provisionales aboca a conclusiones judiciales coyunturales que pueden ser perfectamente revisadas en el procedimiento principal, cuyo carácter plenario permite un enjuiciamiento más acorde a la estructura del asunto en litigio.

Del elenco probatorio obrante en las presentes actuaciones ha quedado acreditado que el señor Lidia regenta junto a su madre 2 tiendas de antigüedades (en los escritos de conclusiones de la contraparte y de oposición al recurso de apelación se habla de la apertura de una tercera), y junto a su socio, 3 puestos en el Rastro; tiene constituida con dicho socio -al 50%- una empresa de vaciado de pisos, de la que es administrador único, consiguiendo así objetos varios de los que se nutren los puestos antedichos; es propietario de la vivienda que en su día fue la familiar y que está alquilada por 590 euros al mes; su sociedad tiene arrendada una nave para guardar los diversos objetos que consigue con su actividad empresarial; y es titular de un turismo y una motocicleta que no constan estén dados de baja a pesar de su antigüedad.

Asimismo, consta en autos que vive en un piso de alquiler, cuya renta de 900 euros mensuales abona su pareja; paga como autónomo 340 euros, y por la hipoteca de su vivienda, 430 euros; y afirma en su interrogatorio, aunque no está acreditado debidamente, que adeuda 10.000 euros por impagos de seguros sociales y 25.000 euros a su socio, y que le quedan unos ingresos netos de 800 euros al mes; datos estos últimos que no pueden valorarse en atención a encontrarse vinculados a una actividad laboral y empresarial que sigue ejerciendo normalmente a pesar de las importantes deudas que dice acumular.

Por su parte, la señora Carina percibe unos 1.000 euros mensuales por su trabajo como camarera, mientras que la menor tiene los gastos propios de su edad, entre los que se encuentra el correspondiente al colegio al que asiste y que asciende, incluido el comedor escolar, a la suma de 231,14 euros mensuales (documentos números 5 y siguientes de los aportados por la parte actora en el acto de la vista). En este sentido, también ha de tenerse presente que madre e hija abandonaron la que fuera vivienda familiar, propiedad del demandado, para irse a residir con los padres de aquélla. Esta salida del antiguo hogar común representa un claro beneficio patrimonial para éste y un evidente perjuicio económico para la actora, que debe sopesarse adecuadamente a efectos alimenticios, sin que el hecho de que la niña y ella hayan sido recogidas en la casa de sus parientes signifique que el padre pueda desentenderse de la repercusión que por los gastos del alojamiento filial le corresponde abonar.

Tras la ponderación global de esta coyuntura circunstancial, la Sala considera que el quantum de la pensión alimenticia y el porcentaje de abono de los gastos extraordinarios fijados en la sentencia recurrida se ajustan a los principios de solidaridad y proporcionalidad que rigen la materia ( artículos 39.3 de la CE y 93, 142 y siguientes y 154 del CC), en los que, dada su notoriedad jurídica, no resulta necesario incidir, y a la doctrina jurisprudencial, también notoria, que los desarrolla.



TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, en atención a la especial naturaleza de la materia enjuiciada, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales señor don José Antonio Pérez Casado, en nombre y representación de don Saturnino , contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil dieciocho, aclarada por auto de cinco de febrero siguiente y dictada en el procedimiento de relaciones paterno- filiales seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número ochenta de Madrid bajo el cardinal 820/2016, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la citada resolución, sin hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo, dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0937 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe