Sentencia CIVIL Nº 969/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 174/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA.
C/ Fiscal Luis Portero García, s/n
Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116
SENTENCIA 969/18
=====================================
ILTMOS/AS. SRES/AS.
PRESIDENTE:
DOÑA INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.
DOÑA CARMEN PUENTE CORRAL
=====================================
En Málaga, a 21 de noviembre de 2018.
Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado
de apelación, Rollo 174/18 , los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga, juicio
divorcio 417/17, de una como apelante D. Camilo , representado por el/la procurador Sr/Sra. Muratore
y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra Gutierrez Ruiz, frente a DOÑA Carolina , representado por el/la
procurador Sr./Sra. Jiménez Colmenero y defendido por el/la letrado/a Sr./Sra. Bustamante, venimos
a resolver conforme a los siguientes.
El objeto del procedimiento ha sido medidas en familia: divorcio.

Antecedentes

PRIMERO : Por sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio 417/17 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga, se resolvió lo siguiente: ' Estimar la demanda de divorcio interpuesta por DOÑA Carolina contra DON Camilo y en consecuencia debo acordar y acuerdo: 1º.- La guarda y custodia de el/los hijo/s menor/es comunes se atribuye a la madre quedando la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2º.- Se fija como régimen de comunicación, visitas y tenencia en compañía del padre con el/los hijo/ s menor/es el siguiente: El progenitor no custodio podrá tener en su compañía al/los hijo/s menor/es un fin de semana de cada dos, desde el viernes a la salida del colegio a las 20 horas del domingo, entregándolos en el domicilio habitual.

Igualmente estarán las menores con el padre los martes y jueves de 16 a 20 horas.

El inicio del régimen de visitas será el segundo fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a cualquiera de las partes. Finalizados los periodos vacacionales corresponderá el primer fin de semana al progenitor que haya disfrutado el primer periodo vacacional anterior. Durante los periodos vacacionales queda interrumpido el régimen de visitas semanal.

b) La mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos.

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles a las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas - Verano. Meses de julio y agosto, en quincenas alternas.

1) Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 12 horas del 15 de julio, desde las 12 horas del 1 de Agosto a las 12 horas del 15 de agosto.

2) Segundo periodo desde las 12 horas del 15 de julio a las 12 horas del 1 de agosto y desde las 12 horas del 15 de agosto a las 12 horas de 31 de agosto.

Los años pares corresponderá al padre el primer periodo y los impares a la madre; el segundo periodo será a la inversa. El/los menor/es se recogerán y entregarán en el domicilio habitual del menor.

C) El progenitor no custodio podrá comunicar telefónicamente con el menor si tiene más de tres años en los periodos que acuerden las partes y a falta de acuerdo los lunes y miércoles a las 20 horas.

D) Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de visitas y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y visitas conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

3º.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y aparcamiento) si existiesen se atribuye a la esposa e hijas. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes.

4º.- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

5º.- Se fija como pensión alimenticia en favor de las hijas menores la cantidad mensual de 900 euros que deberá ingresar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Los gastos extraordinarios que generen las menores tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre los padres.

6º.- Se requiere a ambos progenitores se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquier manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores.

7º.- Se fija como pensión compensatoria a favor de la esposa Dª Carolina y con cargo a D. Camilo la cantidad mensual de 500 euros al mes, por plazo 3 años, que deberá ingresar el esposo dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el cónyuge designe ante este Juzgado. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Cada parte abonará sus propias costas .'

SEGUNDO: Con fecha 19 de diciembre de 2017 se interpuso recurso de apelación alegando error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Mediante escrito de fecha 10 de enero de 2018 se presentó oposición al recurso.

El Ministerio fiscal presentó escrito en fecha 15 de enero de 2018 formulando oposición.



CUARTO: Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero : Delimitación del objeto del recurso.

El presente recurso de apelación se plantea en tres motivos diferentes: por un lado en cuanto a la pensión compensatoria fijada que considera no debe establecerse en cuanto no ha existido desequilibrio patrimonial; en segundo lugar respecto de la pensión de alimentos fijada y por cuanto considera el recurrente que deben aplicarse las tablas del baremo del CGPJ que son orientadoras y calcularse en relación a unos 1500 euros que señala debe estar cobrando la demandada; y en tercer lugar respecto de la atribución de la vivienda familiar a los hijos y la madre que considera debe ser vendida para que le permita atender los gastos de la misma, asumiendo un alquiler por una cuantía límite máxima determinada.

Segundo: Sobre la pensión compensatoria.

Tal y como ha señalado esta Audiencia Provincial en diferentes resoluciones (por todas la SAP de Málaga de 18 de mayo de 2015, RAC 1159/2013 ) , regulada en el art. 97 CC , siendo su última modificación la operada por Ley 15/2005, de 8 de julio, la pensión compensatoria se configura como una prestación económica a favor de uno de los cónyuges y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre ellos, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal ( y en los términos exigidos por el Tribunal Supremo en momentos posteriores) y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( STS 10 de febrero de 2005 ). El art. 97 CC impone al juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.. El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas: (1) la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 CC meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; (2) la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 CC para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula.

El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del art. 97 CC . En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97 CC , a saber: a) Que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) Que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 febrero 2005 , 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009 ). Se argumenta en la STS de 16 de enero de 2010 : 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo tienen una doble función: a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal.' Y conforme señala el Tribunal Supremo en la Sentencia de 4 de diciembre de 2012 , como el desequilibrio que constituye presupuesto para el reconocimiento de la pensión ha de entenderse como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio 'que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.' La STS 407/2018 de 29 de junio afirmará al respecto que 'La Sentencia de 22 junio de 2011 , que cita la de 19 de octubre del mismo año , y la de 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 , resumen la doctrina de esta sala relativa a la naturaleza de la pensión compensatoria. El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que '(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge'' Que la situación de desequilibrio se ha producido por la ruptura es evidente pues partimos de una situación en la que la apelada quedará fuera de la sociedad, con un 30% de participaciones de la misma, al margen de los ingresos que han sostenido la familia y con un matrimonio de media duración ( 12 años). De esta forma la determinación de la cuantía fijada de 500 euros y un plazo de tres años es equilibrada para reestablecer ese desequilibrio existente pues por un lado existe opacidad en los ingresos acreditados del marido y por otro la formación y situación en la que queda la esposa pueden ser compensados con la misma en el plazo determinado. No vemos desproporción en los elementos valorados por el juzgador y al contrario por el apelante se aportan datos que no están probados.

Tercero: Fijación de pensión de alimentos.

Tal y como señala la STS 60/2018 de 2 de febrero la fijación se realiza conforme a lo 'dispuesto en el art. 146 del CC , que fija la cuantía de la pensión en atención al caudal de quien la presta y las necesidades de quien la recibe, así como del principio de protección integral del menor recogido en el art. 39.2 y 3 de la CE y el art. 2 de la Ley 8/2015 de 22 de julio ' y que toda la normativa se sostiene y ha de ser interpretada por el criterio fundamental del relevante favor filii , y de las características, naturaleza, destino y fundamento del derecho de alimentos ( arts. 142 y ss. del CC , en relación con los arts. 92 , 93 y 154.1). El carácter personalísimo de la obligación de alimentos se identifica tanto con la determinación legal de las partes en función de una su concreta relación personal, como de su consustancial indisponibilidad tanto del crédito, como de la deuda alimenticia. Si la pensión de alimentos obedece a las necesidades de quien las recibe y a las posibilidades del alimentante, en el presente supuesto tenemos que valorar igualmente por un lado la situación en la que estaban los hijos y la situación económica del progenitor obligado a ello. En relación a este último apartado nos volvemos a encontrar esa opacidad que la sentencia analiza de forma adecuada fijando una cuantía que se deriva de la presunción de ingresos del marido. De hecho la pretensión de que sean aplicables los parámetros del CGPJ en cuanto a las tablas orientadoras aprobadas por el mismo y la determinación no probada de unos ingresos de al menos 1500 euros por la esposa, determinarían igualmente la misma cuantía al no tener estos últimos por probados. Y sin que para ese cálculo debamos atender a la pensión compensatoria que tiene un fundamento y naturaleza diferente a la pensión alimenticia.

Cuarto: Atribución de la vivienda.

El TS ha señalado en la ST 343/18 de 7 de junio , es que la decisión discrecional del juez en caso de divorcio contencioso debe atender a las circunstancias concurrentes. La decisión debe valorar el interés más necesitado de protección (art. 96) y tener en cuenta que en todas las decisiones que se adopten por los tribunales primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, debiendo priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes ( art. 2, apartados 1 y 4, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de 15 de enero , modificado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de junio).Pretende la parte considerar que la atribución de la vivienda se sustituya por la venta de la misma con el compromiso de alquiler a un precio menor para atender a los gastos que se le imputan. Pero nuevamente la medida debe rechazarse por la misma opacidad de los ingresos que la sentencia determina. Si la pretensión se fundamenta en los defectos de ingresos lo primero que hay que probar es los ingresos reales del propio recurrente. Partiendo de las bases de la propia sentencia, por lo tanto, la situación no puede ser ni siquiera valorada en la forma en que la parte considera.

Es cierto que podemos considerar el interés de los menores, y solo este, para la aplicación de lo previsto en el artículo 96 CC y en función de ello las medidas podrían determinarse para un mejor logro de ese interese en una multitud de casuísticas que , sin embargo, para excepcionar el sistema del artículo 96 CC deben ser probadas No habiéndolo sido en el presente procede también su rechazo.

Quinto: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2017 dictada en el procedimiento de divorcio 417/17 del Juzgado de Primera Instancia 5 de Málaga y en consecuencia DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con expresa imposición de costas al apelante en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.