Sentencia CIVIL Nº 969/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 889/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00969/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 47 1 2018 0000039
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000889 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA
Procedimiento de origen: S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000025 /2018
Recurrente: Belen , CAMICIE E ABITI, S.L.
Procurador: PABLO JIMENEZ-CERVANTES HERNANDEZ-GIL, MARIA JUANA GOMEZ MORALES
Abogado: JOSE ANTONIO MARTINEZ MOYA, VICTOR GUERRA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL
Procurador: ,
Abogado: , MANUEL ANASTASIO HIDALGO GOMEZ
SENTENCIA Nº 969
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Rafael Fuentes Devesa
Magistrados
En la ciudad de Murcia, a doce de diciembre de dos mil diecinueve

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos
de la sección sexta del concurso que con el número 25/2018 se han tramitado en el Juzgado Mercantil nº 1 de
Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, la administración concursal de CAMICIE E ABITI,
S.L. y de otra, como demandados y ahora apelantes la concursada CAMICIE E ABITI, S.L, representada por la
Procurador/a de los Tribunales Sr/a. Gómez Morales y con la asistencia letrada del Sr. Guerra García y Belen ,
representada por la Procurador/a de los Tribunales Sr/a Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y con la asistencia
letrada del Sr. Martínez Moya. Con intervención del Ministerio Fiscal. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don
Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO- El Juzgado mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 31 de enero de 2019 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :'Que estimando parcialmente las pretensiones de culpabilidad deducidas por la administración concursal y el Ministerio Fiscal en sus escritos de calificación del concurso seguido ante esta Juzgado con el nº25/18; -Declaro CULPABLE el concurso de la mercantil CAMICIE E ABITI, S.L.

-Declaro afectada por tal declaración a Doña Belen .

-Condeno Dª. Belen a la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años desde la firmeza de la presente sentencia.

-Condeno a Dª Doña Belen a la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso.

-Condeno a Doña Belen a responder de la totalidad de la cobertura del déficit.

- Declaro como cómplices a Don Jose Antonio , Don Carina , v las sociedades mercantiles MANZANA FASHION.

S.L., MODEN STOP, S.L., o MODEN SHOP, S.L., condenándoles a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedor concursal o de la masa.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO. - Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la concursada y la afectada condenada interesando su revocación. Se dio traslado a la otra parte, que formula oposición

TERCERO. - Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 889/2019 y se señaló para votación y fallo el día 11 de diciembre de 2019.



CUARTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento 1. La sentencia dictada en la instancia declara culpable el concurso de la mercantil CAMICIE E ABITI, S.L y declara afectada a Belen , administradora de dicha compañía, a la que le impone la inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cuatro años ; la pérdida de los créditos que tengan reconocidos a su favor como acreedor del concurso o de la masa y a reintegrar lo que haya percibido indebidamente de la masa del concurso; a responder de la totalidad de la cobertura del déficit. Asimismo, declara cómplices a Jose Antonio , Carina , y a las sociedades mercantiles MANZANA FASHION. S.L., MODEN STOP, S.L., o MODEN SHOP, S.L., a los que condena a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran los cómplices como acreedor concursal o de la masa, sin que les condene a indemnizar daños y perjuicios al no haberse pedido en el informe de calificación, según se indica en el auto de 28 de febrero de 2019, que deniega el complemento de sentencia Funda la calificación de concurso culpable en la concurrencia de los supuestos del art 164.2. 2º y 164.2. 5º por incumplimiento sustancial de la llevanza material de su contabilidad conforme las normas y principios de contabilidad aplicables y por el traspaso fraudulento de mercancías a favor de otras empresas de la administradora de la concursada y de su esposo En cambio, descarta la calificación culpable por inexactitud grave de los documentos acompañados a la declaración del concurso y por simulación de una situación patrimonial ficticia de los apartados 2º y 6º del art 164.2 LC y las presunciones iuris tantum consistentes en el incumplimiento del deber de presentar el concurso, el incumplimiento del deber de colaboración y la falta de depósito de cuentas anuales de los apartados 1º, 2º y 3º del art 165.1. LC.

2. La sentencia es apelada por la concursada CAMICIE E ABITI, S.L y la persona afectada Belen , su administradora, disconformes con la calificación culpable y las condenas impuestas, con invocación de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, compartiendo la misma línea defensiva, a pesar de que se formula en dos escritos formalmente autónomos 3. La AC y el Ministerio Fiscal se limitan a pedir la confirmación de la sentencia Ello implica que no es posible en esta alzada revisar las conductas y condenas desechadas en la instancia, por exigencias del principio dispositivo ( art 118 y 465 LEC) Segundo. Incumplimientos contables 1.La sentencia estima concurrente el supuesto del art 164.2.1 LC, en esencia, por la ausencia de legalización de los libros contables, unida a la falta de documentación soporte. Argumenta « resulta indiscutido que la concursada no cumplió con su obligación de legalización de los libros oficiales, que de forma telemática hay que presentar en los primeros cuatro meses del año, y ello desde el ejercicio 2014 ,con la merma de credibilidad, fiabilidad y exactitud que ello conlleva, y si a esa falta de legalización de los libros, se le suma que no ha facilitado la documentación que sirve de soporte de la contabilidad, puede considerarse como incumplimiento que merece la consideración de sustancial a los efectos que aquí nos interesan, al no haberse acreditado por la concursada, como le correspondía a tenor de jurisprudencia que se acaba de reproducir, que a pesar de esa falta de legalización, la llevanza material de su contabilidad es conforme las normas y principios de contabilidad aplicables.

[...] Cierto es que en la pericial emitida a instancia de la concursada por Don Juan Francisco se concluye, entre otros extremos, que la contabilidad refleja la totalidad de las operaciones efectuadas, pero el propio perito en el acto de la vista ha manifestado que ha confeccionado su informe efectuando un muestreo con apuntes contables pero que no ha examinado las facturas de compra de las existencias que servirían de soporte a la contabilidad porque no le ha sido facilitadas, como tampoco lo fueron a al AC, por lo que difícilmente puede decirse que se haya acreditado la sociedad que las operaciones reflejadas se correspondan con la realidad.» 2. Las apeladas muestran su disconformidad, en extracto, por las siguientes alegaciones, que son reiterativas de su inicial oposición a la calificación: a) no es preciso ni obligatorio tener legalizados los libros, pues lo único exigible es legalizar las cuentas anuales, que se ha cumplido; b) la falta de legalización de los libros no determina la culpabilidad del concurso ; c) se ha facilitado abundante documentación por correo electrónico a la AC, con detalle de las comunicaciones habidas y los documentos adjuntados , entre lo que se encuentran la documentación contable y fiscal , así como los extractos del banco para poder conciliar todas las operaciones de cargo y abono, que se reflejaban en la contabilidad.

3. Desde el punto de vista fáctico, atendidas las alegaciones no contradichas de las partes, así como de la documental obrante en autos, podemos afirmar como datos relevantes los siguientes: i) declarado el concurso el 5 de febrero de 2018, a la AC se le facilitó vía e-mail, la documentación contable (diario, balances de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, mayores de las cuentas de contabilidad) y la fiscal (las autoliquidaciones de los impuestos presentados) de los ejercicios 2016 y 2017, así como los extractos de dos entidades bancarias de esos años, referidos por las apeladas ii) no se han facilitado las facturas de ingresos y gastos de 2016 y 2017 e inventarios de existencias de 2015, 2016 y 2017, solicitados por la AC En cuanto a las primeras, se limita el correo del letrado de la concursada a decir que las ha pedido a la concursada y en cuanto se tengan se le enviaran, sin que ello conste efectuado. Respecto de los inventarios de existencias, el e-mail de 26/3/2018 se reduce a indicar los datos globales de existencias a final del ejercicio 2015,2016 y 2017 y sus variaciones , y que las existencias son innumerables artículos de vestir y complementos, sin que se llevase recuento minucioso de los mismos, por ser miles de referencias, realizándose la estimación a tanto alzado (cálculos estimativos por estanterías, mostradores y cajones, más existencias en almacén, aplicándose al número de piezas o unidades valoradas un importe de 6,50 € la pieza) iii) a 1/1/2017 la sociedad tenía contabilizadas existencia por valor de 199.540,70€, habiéndose contabilizado en el ejercicio 2017 compras por importe 38.839,21€ y ventas por importe de 187.190,94 €, con un saldo de 0 existencias a 31/12/2017, reflejado contablemente como 'ajustes' iv) la AC identifica como contabilizadas, sin soporte de factura alguna, distintas salidas de efectivo : a) transferencias a favor de MANZANA FASHION, S.L (empresa relacionada con la administradora social) por importe de 39.500 €; b) pagos de gastos privados de la administradora social (como el alquiler de vivienda) por importe de 3.160 €, y, (c) reintegros en efectivo por importes varios en 2016 y 2017, cuantificados por la AC en 56.910 € y 25.400C , respectivamente, cuyo destino y aplicación no es conocido 4. Desde la perspectiva jurídica, en nuestra sentencia de 22 de febrero de 2018, al analizar el art 164.2. 1º LC, decíamos que son tres las hipótesis legales, equiparadas a efectos de declarar culpable el concurso: a) incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad; b) llevanza de doble contabilidad, y c) llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, y añadíamos estas consideraciones generales «Con arreglo a la regulación contenida en el CCo (art 25 ), la mercantil concursada debe llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios. Por tanto, no basta solo el resumen anual, sino que debe la contabilidad ofrecer la información cronológica de la vida económica de la sociedad, y por eso dice el art 25 que se llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario. En tanto que el primero se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y contendrá el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales, en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, admitiéndose la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate. (art 28). Libros que deben presentarse al Registro Mercantil para su legalización ...» Después, y en línea con la mayoría de Audiencias Provinciales, como SAP de Madrid, de 12 de marzo de 2012, o SSAP de Alicante, de 29 de enero de 2009 y 3 de noviembre de 2011, indicábamos que mientras la primera hipótesis a la que se ha hecho referencia, se refiere a la omisión de deberes contables formales esenciales ( como la falta de llevanza de libros contables obligatorios), en la tercera de las hipótesis se encuadran más los defectos o incumplimientos de fondo o materiales de la normativa contable, sin que el cambio en la catalogación jurídica implique incongruencia, si no se altera la base fáctica, con arreglo al principio iura novit curia ( art 218 LEC) Sobre la falta de legalización de los libros contables y si equivale a 'su falta de llevanza', en la Sentencia de 6 de septiembre de 2018 argumentamos «Sobre este particular nos pronunciamos in extenso en la sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2016 , con cita de la SAP Barcelona, sección 15ª, de 20 marzo 2014 y de 12 marzo 2014 , SAP de Asturias, de 20 de abril de 2015 ; SAP de Burgos, de 27 de octubre de 2014 ; SAP de Valencia, de 18 de diciembre de 2013 ; SAP de Madrid, de 20 de mayo de 2011 o la más reciente de 5 de enero de 2015 o la SAP de Pontevedra, Sección 1º, que en sentencia de 5 de febrero de 2015 se aparta de su inicial postura en los términos siguientes: ' En la regulación vigente se considera que la falta de legalización de los libros constituye una irregularidad porque resta autenticidad a la contabilidad, en la medida en que merma los resortes para asegurar que no ha sido manipulada.

De todas formas, no debemos abstraernos de las concretas circunstancias de cada caso teniendo en cuenta que nos movemos en un ámbito sancionador que debe tener una interpretación restrictiva.

Esta Sala ha destacado reiteradamente la importancia y relevancia de la adecuada llevanza de la contabilidad, y concretamente de su legalización para garantizar una contabilidad no solo ordenada, sino fiable. Pero también ha señalado que la falta de legalización no puede ser el único motivo en que se sustente la calificación de culpabilidad, sino que dicha falta constituye un indicio que solo en tanto aparezca corroborado por otros elementos puede dar lugar a la calificación de culpabilidad en la medida en que ponga de relieve que la contabilidad no refleja la imagen fiel de la sociedad.' Esta Sala, como ya hicimos en la Sentencia de 30 de julio de 2015 , se suma a esta exégesis entre otros motivos, porque del CCo y PGC no se desprende que la legalización tenga carácter constitutivo de la contabilidad, sino garantía de veracidad y fiabilidad» Respecto de la llevanza de contabilidad con irregularidades relevantes, en nuestra sentencia de 10 de mayo de 2018 recordamos las previas sentencias de 25 de febrero o 30 de junio de 2016 según las cuales «se define ( SAP de Alicante, de 30 de junio de 2011 ) a partir de los siguientes elementos: a) material: una información o una falta de información derivada de la contabilidad del deudor que no se corresponde con la realidad de una operación económica; b) cuantitativo: esa discordancia entre la contabilidad y la realidad económica debe traducirse en unas diferencias económicas importantes, por lo que se excluirán las diferencias de escasa cuantía atendiendo al volumen del conjunto de operaciones del concursado; c) cualitativo: debe afectar a elementos determinantes para conocer la verdadera situación patrimonial y financiera del concursado, por lo que se excluirán las irregularidades que no alteran de forma determinante la información sobre la verdadera situación patrimonial y financiera; d) subjetivo: debe revelar la irregularidad cierta intencionalidad o el incumplimiento de las más elementales reglas de la diligencia exigible al concursado » Y en la más reciente de 24 enero de 2019 nos hacíamos eco de la STS 583/2017, de 27 de octubre, según la cual «Cuando el art. 164.2.1 LC habla de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera, se refiere a que el incumplimiento contable ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga importancia suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el artículo 1 del Plan General de Contabilidad [...] Como dijo la sentencia 994/2011, de 16 de enero de 2012 : «Por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en qué consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2.003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad».

3.- Es decir, al exigir la Ley que la irregularidad contable sea relevante, expresa que debe tener suficiente entidad, cuantitativa o cualitativa, para desvirtuar la imagen de la empresa que ofrece la contabilidad. La irregularidad será cualitativamente relevante cuando impida al tercero tener una información correcta y suficiente del estado patrimonial de la empresa y, especialmente, cuando oculte la existencia de una causa de disolución o de una situación de insolvencia. Y lo será cuantitativamente cuando el importe económico de la incidencia, en relación con el tamaño de la empresa, altere significativamente la situación patrimonial y financiera que se proyecta al exterior.

4.- Respecto a la cuestión ... de si la irregularidad debe ser puntual (relativa a cada anotación contable discutida) o conjunta, el art. 164.2. 1.º LC no exige que la irregularidad deba tener relevancia en sí misma, sino que hace una consideración general, al referirse a la relevancia para la comprensión de la situación patrimonial o financiera del deudor. Lo que demuestra que la irregularidad puede consistir en una sola conducta o en un conjunto de ellas, siempre que individual o globalmente produzcan el resultado típico.

Finalmente, en cuanto a la carga de la prueba, la STS de 24 de octubre de 2017 reseña «1.- Como regla general, corresponde a la administración concursal, la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la pretensión de la calificación culpable. Pero junto a ello, debe tenerse en cuenta que dentro de las normas de la carga de la prueba tiene cabida el principio de facilidad probatoria, al que se refiere específicamente el art. 217.7 LEC . Y si se trata de enjuiciar la contabilidad de la concursada o la realización de operaciones de transmisión de sus activos, resulta evidente que quienes están en mejor disposición para aportar los elementos de prueba precisos son la propia empresa en concurso y sus administradores, que son quienes formulan la contabilidad y están obligados legalmente a su llevanza.» Idea que reitera en casos de ingresos contabilizados tachados como irregulares al no responder a operación económica real la STS 583/2017, de 27 de octubre de 2017, que insiste en que si la contabilidad debe ser formulada por la sociedad y son sus administradores los responsables legales de dicha formulación, es a ellos a quien corresponde la prueba de la veracidad de la contabilidad «La sentencia recurrida hace uso de las reglas de la carga de la prueba al afirmar que no se ha probado que la contabilización de un ingreso proveniente de la empresa Quiraus tuviera un sustento fáctico real y que dicha prueba correspondía a la concursada y/o sus administradores. Es evidente que si quien formula la contabilidad es la empresa y sus administradores son quienes tienen la obligación legal de que las cuentas reflejen la imagen fiel del patrimonio social, corresponde a dicha parte justificar que un apunte contable se corresponde con una operación económica real. Por lo que ninguna infracción cabe apreciar al respecto».

5. Con arreglo a este bagaje legal y jurisprudencial, el motivo de apelación no puede ser atendido por las razones siguientes: i) carece del mínimo rigor la afirmación de que no es obligatoria la legalización de los libros contables, pues lo impone el art 27 CCo, sin que quepa confundirlo con el depósito de las cuentas anuales, o sobre las consecuencias tributarias de esa falta de legalización, que son prescindibles por irrelevantes ii) no es cierto que la sentencia aplique el art 164.2.1 LC solo por la falta de legalización de los libros contables, sino porque ello, unido a la ausencia de a documentación que sirve de soporte de la contabilidad, permite concluir que la llevanza material de la contabilidad no es conforme las normas y principios de contabilidad aplicables Aunque la sentencia parece aplicar la hipótesis de la no llevanza de contabilidad, que es lo propuesto por la AC, en el fondo, al hablar de infracción material de las normas y principios contables, a lo que apunta es la existencia de irregularidades contables relevantes Y evidentemente como tal podemos catalogar una contabilidad que, aunque formalmente se lleva (pues constan facilitados los libros diarios y de cuentas anuales y libros de mayores), no consta que se sujete a reglas y principios contables básicos, como es que aparezca soportada en documentación acreditativa de las operaciones reflejadas contablemente.

Resulta esencial para poder afirmar que la contabilidad formal muestra la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa que en la contabilización de las operaciones se atienda a su realidad económica (art 1 PGC), y tratándose de una sociedad cuya actividad es la explotación de una tienda dedicada a la venta de artículos de vestir y complementos importados de China, ello no se puede predicar cuando no se han facilitado a la AC , ni aportada siquiera en esta sección, la facturación de ingresos y gastos de 2016 y 2017 ni los inventarios de existencias de 2015, 2016 y 2017, que en este tipo de actividad resulta esencial, como lo refleja el peso que tienen en el balance. Así, en las últimas cuentas anuales depositadas (las de 2016) de un activo de 248.277,21€, las existencias (mercaderías) ascienden a 199.540,70 €, es decir, sobre el 80% del activo. No basta con reproducir los datos globales de existencias a finales del ejercicio 2015,2016 y 2017 y sus variaciones, que no presentan ninguna fiabilidad y certeza, atendida la ausencia de registro, sin que merezca tal consideración el sistema indicado en el correo electrónico antes referido, ausente del mínimo rigor.

No deja de resultar llamativo que las existencias a 31 de diciembre de 2017, inmediatamente antes de la solicitud de concurso, desaparezcan en su totalidad cuando a 1 de enero de ese año la sociedad tenía contabilizadas existencias por valor de 199.540,70€, que, unido a las compras contabilizadas en el ejercicio 2017 (por importe 38.839,21€) representan existencias de 238.379,91€ (según precio de adquisición); importe mayor que las ventas contabilizadas en 2017 (187.190,94 €). Hay, pues, un desfase de 51.188,97 €, o sea, contablemente, una venta a pérdidas por ese importe, que las apeladas pretenden explicar diciendo que se trataba de género desfasado o descatalogado y que se siguieron estrategias de descuentos en precio, ventas de dos piezas por una, o la venta mediante procedimientos outlet. Explicación que no tiene cobertura probatoria alguna, como veremos al analizar el traspaso fraudulento de actividad como supuesto típico de concurso culpable Falta de rigor contable que es manifiesta y patente en la serie de salidas de efectivo identificadas por la AC, que no consta que respondan a operación patrimonial justificada realizada por la sociedad concursada. Las apelantes no han dado la mínima explicación acerca de la transferencia a favor de MANZANA FASHION, S.L de 39.500 €, o los reintegros en efectivo por importe varios en 2016 y 2017 cuantificados por la AC en 56.910 € y 25.400C, respectivamente, cuyo destino se ignora. Tampoco se explica por qué se atienden por la sociedad los gastos de alquiler de la vivienda ajena a la actividad empresarial En definitiva, nos encontramos ante incumplimientos de reglas básicas de la contabilidad cuya relevancia, en su conjunto, no ofrece duda, pues afectan a conceptos y partidas de entidad, tanto cuantitativa como cualitativa, que impiden afirmar que la información del estado patrimonial de la empresa ofrecida sea la correcta.

Conclusiones que no se ven desvirtuadas por la pericial económica aportada por los demandados, dado que no se pronuncia expresamente sobre estos particulares, limitándose a consideraciones generales y basadas en magnitudes totales y comparaciones de datos en abstracto. La ausencia de mención alguna al dictamen en los recursos es reveladora de su escaso valor inclusive para los apelantes 6. En conclusión, los hechos enjuiciados tienen encaje en el art 164.2.1LC, y debe ser confirmada la sentencia, si bien por la argumentación aquí dicha, sin que el que se aclare que los hechos responden mejor a la hipótesis de irregularidades contables relevantes afecte a la congruencia judicial.

En todo caso no se produce ninguna alteración del objeto procesal, sino la subsunción jurídica de los hechos que se considera más ajustada, con arreglo al principio iura novit curia, y en ningún cao indefensión, dado que en los escritos de oposición a la calificación las ahora apelantes se defendían frente a la imputación de lo que calificaban como 'incumplimientos contables relevantes' Tercera. El traspaso fraudulento de la actividad 1. La sentencia afirma que se ha producido un traspaso fraudulento de todas las existencias y mercaderías de la sociedad concursada a MODEN STOP SL, sociedad administrada por el marido de la apelante. Y que ello se acredita con el testimonio de los que fueran trabajadores de la empresa en concurso ( Gracia y Ángel ) que han manifestado en su interrogatorio que la actividad comercial de la concursada fue continuada por la mercantil MODEN STOP, S.L. con las mismas mercancías, lo que además pudo ser constatado personalmente por la AC en el local en el explotaba su negocio de venta de ropa, primero la concursada y después la otra mercantil , según ticket de compra aportado .

Tras indicar que el alzamiento del art 164.2. 4º LC y la salida fraudulenta del art 164.2. 5º LC son conductas de difícil deslinde, opta por considerar que esta cesión o traspaso constituye un acto incardinable en el 164.

2. 5º LC 2. Las apeladas muestran su rechazo, en esencia, por las siguientes alegaciones, que son reiteración de las contenidas en su inicial oposición a la calificación: a) en cuanto al traspaso de existencias que la AC imputa, sin determinar o cuantificar qué cantidad de existencias ha sido traspasada, se niega porque toda la mercancía se vendió en 2017. Se afirma que la empresa sabía en mayo de 2017 que su situación económica era precaria (presentó en el Juzgado la solicitud del artículo 5 bis de la LC), y planificó durante el ejercicio 2017 la venta de todas sus mercancías, que se vendieron en su totalidad por importe total de 187.190,94 € , ya que en su gran parte, al proceder del ejercicio anterior (aunque valoradas en 199.540,70€), eran mercancías descatalogadas o desfasadas, por lo que se tuvo que aplicar técnicas de campañas de venta rápida, con promoción, descuento, o ventas outlet; de modo que no ha habido traspaso alguno de mercancía a empresas vinculadas; b) en cuanto al inmovilizado, tampoco hubo traspaso alguno, pues el inmovilizado contabilizado corresponde a trabajos de acomodación del local (reparación, pintura, electricidad, fontanería, aseo, etc....) que estaba arrendado, tratándose de mejoras que quedaban a favor de la propiedad, en caso de abandono del local, como así aconteció , lo que explica su baja en contabilidad, quedándose únicamente con un cartel luminoso carente de valor , y c) carecen de rigor los cálculos de la AC sobre los beneficios que debía obtener la mercantil concursada con la venta de mercancía , con un extenso excurso sobre el volumen de compras y ventas de 2016 y 2017 Niegan que los hechos supongan alzamiento de bienes en perjuicio de los acreedores del art. 164.2.4LC ni salida fraudulenta del art. 164.2. 5º ni simulación ficticia del art. 164.2. 6º LC 3.Tampoco puede ser atendido este motivo de apelación Desde el punto de vista fáctico, la existencia del traspaso de negocio, incluyendo existencias o mercaderías y elementos del local, es aseverada no solo por la visita en su día realizada por la AC, sino por los que fueran trabajadores de la concursada, que revelan que la actividad comercial de la concursada fue continuada por la mercantil MODEN STOP, S.L. con las mismas mercancías, mobiliario e instalaciones. Y sobre ello guardan silencio las recurrentes Añadir respecto del inmovilizado material que, más allá de las obras en el local, no dan razón las apelantes del destino del mobiliario, equipos informáticos o de transporte que tuviera la concursada, que aparecen también en el epígrafe de las cuentas anuales.

Y en cuanto a las existencias, no resulta creíble que a 31 de diciembre de 2017, inmediatamente antes de la solicitud de concurso, desaparecieran en su totalidad por ser vendidas. Ya hemos anticipado que a 1 de enero de ese año la sociedad tenía contabilizadas existencias por valor de 199.540,70€, que, unido a las compras contabilizadas de ese ejercicio representan existencias por importe de 238.379,91€ (según precio de adquisición). En cambio, las ventas contabilizadas en 2017 solo suponen 187.190,94 €. Eso no solo supone que se vendieran sin margen alguno, sino una venta a pérdidas. Y las explicaciones dadas (que al tratarse de género desfasado o descatalogado tuvo que ser vendido mediante descuentos, ventas de dos piezas por una, o mediante procedimientos outlet) son meras afirmaciones carente de cobertura probatoria alguna. No se acredita de modo alguno que durante ese ejercicio se vendiera por debajo del coste de adquisición; prueba que debía ser aportada por la parte que alega tales hechos, además de ser la parte que la tenía a su disposición ( art 217LEC). El que la AC ni la sentencia determinen con precisión qué cantidad de existencias ha sido traspasada es lógico, pues no puede pedir esa concreción cuando la concursada no facilita inventarios de existencias creíbles Jurídicamente, la culpabilidad del concurso es evidente: ya cataloguemos ese traspaso de activos como alzamiento del art 164.2. 4º, pues se oculta con ello activos de la deudora en perjuicio de sus acreedores, colocándolos al abrigo de reclamaciones de estos en manos de terceros vinculados, ya como salida fraudulenta del art 164.2. 5º, pues se hace sin contraprestación y en un periodo de reconocida insolvencia, el resultado no varía Cuarto. - La condena de inhabilitación 1.La sentencia condena a la administradora de la concursada, que es persona afectada por la calificación ex art 172.2.1ºLC, a cuatro años de inhabilitación, frente a los nueve interesados por el Ministerio Fiscal En cuanto a lo primero, tras indicar que el fiscal no hace referencia a la gravedad y perjuicio causado, que son los parámetros previstos en el art 172.2. 2º para graduar su extensión, argumenta que estima ponderado cuatro años «(e)n el caso, y respecto a la gravedad, debe recordarse que la causa que motiva la declaración de culpabilidad del concurso son incumplimientos contables y la salida fraudulenta de bienes, y que la cantidad de la que debe responder la administradora de la mercantil en concurso es de la totalidad de la cobertura del déficit como se verá» 2.En el recurso de Belen se pide que se deje sin efecto el pronunciamiento sobre la inhabilitación, o en su caso, se modere su duración a dos años.

3.El recurso no puede ser atendido Comparte la Sala los razonamientos acertados de la juez a quo : de una parte, se trata de una medida de ius cogens e imperativa, por lo que no cabe su eliminación ( STS 18 de marzo de 2015) y de otra parte, es correcto el juicio de ponderación realizado, ajustado a los criterios del art. 172.2-2º , ya que (i) estamos ante comportamiento de gravedad elevada, pues además de los incumplimientos de deberes contables , concurre una conducta defraudatoria de los legítimos derechos de los acreedores, colocando activos al margen de estos, y a favor de personas relacionadas y (ii) generadores de un perjuicio relevante , como veremos Quinto. - La condena a la cobertura del déficit 1.La sentencia condena a la totalidad del déficit concursal. Indica « En el caso de autos la administración concursal justificó, tras ser requerida al efecto por el Juzgado, que como mínimo se habría defraudado o dejado de declarar por la concursada ventas por importe de 289.568,88C, y que además, se han detectado distintas transferencias a favor de familiares y empresas carente de factura alguna, como por ejemplo a MANZANA FASHION, S.L. (39.500C) y gastos privados o0 personales, tales como el alquiler de la vivienda donde vive la administradora social Doña Belen , y reintegros en efectivo de gran importe (56.910C a lo largo del ejercicio 2016 y 25.400C aproximadamente durante el ejercicio 2017).

De forma que las cantidades, ya sea en existencias como en dinero en efectivo, que han desaparecido de la sociedad sin justificación alguna, superan el pasivo concursal cifrado en 250.236,50 €, lo que justifica que deba de responsabilizarse a la administradora social de la concursada de la totalidad del déficit patrimonial tras la liquidación» 2.Tras varias lecturas sosegadas del recurso de la condenada no se llega saber cuál es el error que imputa a la sentencia, pues se limita a copiar sentencias, sin saber si se refiere las alegaciones a estas o al caso presente.

Pero es que además se invoca doctrina jurisprudencial no aplicable, al referirse las sentencia al art 172bis en su redacción previa a 2014 3.Aunque lo anterior ya justifica la desestimación del recurso, por inmotivado, pues se desconoce en qué considera que yerra la sentencia de instancia, con infracción del art 458 y 465LEC, reseñar que la condena a la cobertura total del déficit está justificada De una parte, la estimación de los ingresos no contabilizados realizada por la AC por importe de 289.568,88€ no es descabellada: si había mercancías en 2017 cuyo precio de adquisición era 238.379,91€ y se realizaron todas, aplicándoles un precio de venta del doble de su precio de compra (que es la media del ejercicio precedente), el resultado serían 476.759,82€, habiéndose solo contabilizado 187.190,94€. La diferencia entre el importe de ventas proyectado y el declarado son esos 289.568,88€ De otra parte, ya hemos visto que hay una serie de salidas de efectivo sin justificar: 39.500 € a favor de MANZANA FASHION, S.L; reintegros en efectivo por importe de 56.910 € y 25.400C y gastos de alquiler de la vivienda ajena a la actividad empresarial por importe de 3.150 € Importes todos ellos que están causalmente ligados a las conductas que dan lugar a la calificación culpable y que ascienden a más de 415.000 €, que superan el pasivo concursal cifrado en 250.236,50 €, de manera que está justificado que la administradora social de la concursada sea condenada a pagar la totalidad del déficit patrimonial tras la liquidación Sexto. -Costas 1. La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas de esta alzada ( art. 398 y 394 de la LEC) Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por CAMICIE E ABITI, S.L y Belen , contra la sentencia de 31 de enero de 2019 dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Murcia, debemos confirmar la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada a las apelantes Procédase a dar al depósito para recurrir el destino legal y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012