Sentencia Civil Nº 97/2002, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 104/2002 de 24 de Junio de 2002

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 97

SECCIÓN 6ª DE LA AP. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Iltmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín.

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.

D. José María Pacheco Aguilera.

Dña. Silvia Baz Vázquez.

ROLLO APELACIÓN CIVIL: 104/02.

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA N° 2

Juicio Ordinario N° 67/01.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a veinticuatro de junio de dos mil dos.

Vistos por la Sección Sexta de esta Audiencia los presentes autos de recurso de apelación promovido por la entidad Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros, S.A., representada por la Procuradora Dña. Victoria Pecino Mora y defendida por el Letrado D. Jesús Sevilla Gómez, contra la sentencia dictada en los autos y por el Juzgado de Primera Instancia al margen referenciados, habiendo sido parte apelada La entidad Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta, SA., representada por la Procuradora Dña. Luisa Toro Vílchez y defendida por el Letrado D. Manuel Lería Mosquera, siendo Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. José María Pacheco Aguilera que, previa deliberación, expresa el parecer de la Sala, y,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de esta Ciudad se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2002, cuyo Fallo dice así: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo condenar y condeno a Excavaciones Melendez Ceuta, SL. a abonar a la Empresa de Alumbrado Eléctrico de Ceuta, SA. la cantidad de 5.104'49 €, de las cuales responderá solidariamente Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros, SA. hasta la cifra de 3.601'91 €, a cuyo pago se le condena, con los intereses legales devengados, y con expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada Excavaciones Melendez Ceuta, SL. y sin especial pronunciamiento respecto a las de la entidad aseguradora...".

SEGUNDO.- Contra la citada resolución se anunció e interpuso por la aseguradora demandada, en tiempo y forma, recurso de apelación, y admitido que le fue y conferidos los preceptivos traslados para impugnación y/o oposición, se elevaron los autos a esta Audiencia, y formado el correspondiente rollo y turnado de ponencia, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia, al no haberse propuesto prueba y no estimarse necesaria la celebración de vista.

TERCERO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas la prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Aceptando los fundamentos que se contienen en la resolución impugnada, resulta que en el procedimiento del que trae causa el presente recurso, ejercita la parte actora y apelada la acción civil derivada de responsabilidad extracontractual al amparo de lo dispuesto en los arts. 1902 y concordantes del CC. y la acción directa derivada del art. 76 de la LCS., ello con motivo de la rotura de un cable de alta tensión por parte de una máquina excavadora, siendo reiterada la doctrina, según la cual, para que prospere dicha acción son necesarios los siguientes requisitos: 1) una conducta culposa o no diligente atribuible al presunto responsable material del hecho; 2) la realidad de los daños y perjuicios determinados o determinables que sean objeto de reclamación; 3) el nexo causal entre ambos elementos, de manera que los daños se hallan producido como consecuencia material obligada de aquella actuación y no de otros factores extraños a la misma, tales como el caso fortuito o la fuerza mayor.

La sentencia de instancia, partiendo de tales requisitos, del principio de inversión de la carga de la prueba y del dato de que tanto el conductor de la máquina excavadora como el representante legal de la empresa en la prueba testifical y en el interrogatorio de parte, reconocieron, respectivamente, la rotura del cable, estima íntegramente la demanda respecto de la empresa propietaria de la máquina y parcialmente respecto de la aseguradora, ello al entender que no obraron con la debida diligencia en su quehacer profesional, siendo previsible tanto la existencia del cable como la rotura del mismo. Asimismo, considera que el siniestro estaba cubierto por la póliza de responsabilidad civil suscrita con la aseguradora codemandada, toda vez que el supuesto de exclusión alegado por ésta (no haber obtenido la asegurada la oportuna información detallada sobre la existencia de conducciones subterráneas), no es aplicable al supuesto de autos habida cuenta de que la asegurada conocía de la existencia del cable y de su trazado, como reconoció el representante legal de la misma.

Frente a tal pronunciamiento, se alza la aseguradora condenada insistiendo en los argumentos ya desplegados en la instancia (exclusión del siniestro) y alegando error en la valoración de la prueba practicada, toda vez que su asegurada no tenía conocimiento de la existencia del cable sino que dicho conocimiento solo lo había adquirido la otra empresa contratista (Dragados y Construcciones, SA.), así como que el conductor de la máquina se limitó a seguir las instrucciones que al efecto le iba dando el encargado de dicha contratista, razón por la que se debió demandar a dicha empresa, reiterando así la excepción de litisconsorcio pasivo necesario ya esgrimido y desestimado en la instancia. Asimismo, alega una posible concurrencia de culpas de la empresa actora, al no haber facilitado información detallada y por escrito sobre la existencia del referido cable.

SEGUNDO.- Centrándonos, por tanto en primer lugar, en el problema de prueba planteado y reexaminando de nuevo todas las pruebas practicadas en la instancia, ello con la amplitud que nos permite el recurso de apelación, esta Sala llega a las mismas conclusiones fácticas que la sentencia recurrida en el sentido de que existió falta de diligencia por parte del conductor de la máquina, habida cuenta de que el cable de cuya rotura se trata estaba en parte a la vista de todo el mundo, como reconocieron tanto el citado conductor como el representante legal de la entidad asegurada, conclusión ésta que no se combate en el recurso, de modo que era totalmente previsible, para cualquier persona media, que, de continuar con la excavación, se produciría indefectiblemente la rotura del susodicho cable, como efectivamente aconteció.

Por lo demás, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario alegada, ya fue resuelta de forma totalmente ajustada a derecho por Auto del Juzgado de fecha 30-11-2001 que a su vez desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de fecha 5-10-2001 (f: 96 y ss.).

En efecto, en el presente caso y a la vista de las acciones ejercitadas no era necesario haber llamado a juicio a la entidad Dragados y Construcciones, SA, como empresa contratista y directora de la obra, dado que la solidaridad surgida entre los agentes a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de sujetos pasivos y la consiguiente posibilidad de que el perjudicado pueda dirigirse contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, según lo previsto en el art. 1144 del CC., sin perjuicio de las acciones interpartes que se deriven, descarta toda posibilidad de apreciar una situación litisconsorcial en el ámbito de la culpa extracontractual (STS de 4-11- 84, 28-1-86, 19-1-88, 19-6-89 y 1-7-89, entre otras muchas).

Por otro lado, consta acreditado en autos que el empleado de la codemandada Excavaciones Melendez, SL., se encontraba a los mandos de la retroexcavadora de su propiedad realizando obras de excavación cuando alcanzó el cable, el cual solo en una parte se encontraba bajo tierra habida cuenta de que otra parte del mismo corría adosado a un muro de contención allí existente, razones por las que debió extremar su diligencia a fin de no causar ningún daño en el mismo.

Tampoco aparece probado que, como sostiene la Cía aseguradora apelante, fuera la entidad Construcciones y Dragados, SA., quien se reservara todo el poder de dirección y control sobre la concreta realización de esas obras de excavación y que la posición de su asegurada no fuera más que la de mero ejecutor material de ellas, como mantiene en prueba de interrogatorio de partes el representante legal de Excavaciones Melendez, SL., pues el propio Jefe de Obra de la contratista (Sr. Víctor ) manifestó en la prueba testifical que solo le marcan al maquinista la parcela y la profundidad a excavar, siendo el cable perfectamente visible. El propio conductor de la retroexcavadora declaró en la misma prueba que el cable era visible, si bien, manifestó que el encargado de Dragados estaba pendiente de él, testifical que hay que valorar en sus justos términos a la vista de que dicho testigo es empleado de Excavaciones Melendez, SL. y de que claramente reconoció su interés en que su empresa ganara este pleito.

En cualquier caso, si bien hubiera sido deseable, para mejor centrar los hechos objeto del pleito, el conocimiento de las concretas cláusulas y condiciones que disciplinaban las relaciones de la empresa codemandada con la adjudicataria de las obras, en cuanto que el contenido de dicho contrato pudiera favorecer a la parte demandada, su falta de traída a las actuaciones no puede beneficiar precisamente a esta última, que tuvo tan fácil su aportación por obvias razones de proximidad al objeto de la prueba y tan siquiera lo intentó, debiendo quedar, pues, alcanzada dicha parte por la responsabilidad por culpa declarada de la que deriva la propia de la aseguradora apelante.

TERCERO: El siniestro también estaba cubierto por la póliza de responsabilidad civil que tenía suscrita la subcontratista con la aseguradora recurrente, toda vez que la exclusión relativa a los daños causados a conducciones subterráneas cuando el asegurado no haya obtenido de las personas o entidades propietarias o explotadoras de las mismas información detallada del trazado y situación dichas conducciones en la zona donde se van a realizar los trabajos, no era necesaria en el presente caso, toda vez que el cable que resultó dañado se observaba a simple vista en una parte de su trazado, además dicha información le fue facilitada a la empresa contratista de forma verbal por parte de la empresa actora (carta del f. 40).

En cualquier caso, se ha de tener en cuenta que la acción ejercitada se ampara en el art. 76 de la LCS., que regula la llamada acción directa, por cuya virtud, el perjudicado por una acción generadora de responsabilidad civil, que no ha sido parte en el contrato de seguro por el que el asegurador asumía sobre su patrimonio el riesgo que gravitaba sobre el de su asegurado a cambio de la prima, está legitimado para dirigirse contra el asegurador en reclamación de la indemnización correspondiente, con lo que consagra un derecho propio del perjudicado, autónomo e independiente del que corresponde al asegurado frente al asegurador, pues mientras el de éste nace del contrato, el de aquél nace de la Ley. Ante el ejercicio por el perjudicado de esta acción directa, la aseguradora puede alegar excepciones objetivamente "oponibles", derivadas de la ley o del contrato, si tienen relación directa con la producción del evento, y también "algunas" personales, las que se refieran a hechos "constitutivos" del derecho del asegurado, y así: inexistencia o extinción del contrato, o inexistencia del siniestro, es decir, falta de responsabilidad civil del asegurado y, por ende, inexistencia del derecho del perjudicado a la indemnización, ausencia de cobertura del seguro (en su delimitación causal, temporal, espacial o cuantitativa según lo pactado), también cabe oponer la culpa exclusiva del perjudicado o concurrencia culposa de éste o de un tercero, concurrencia de causas de exoneración de la responsabilidad, el pago, la prescripción o la compensación.

En el presente caso, la exclusión alegada por la aseguradora no es incardinable en ninguno de los supuestos antedichos, motivo por el que no es oponible al tercero perjudicado.

Tampoco la regulación que se contiene en el Decreto 1844/1974 de 20-6 (alegado en el recurso), sobre las obligaciones que incumben a los ayuntamientos y empresas concesionarias de servicios públicos en relación a sus obras e instalaciones, tiene ninguna incidencia en la responsabilidad civil de la empresa asegurada, la cual se rige por lo dispuesto en los arts. 1902 y ss del CC. y no por la citada norma administrativa.

Para concluir, señalar que tampoco existe posibilidad alguna de moderar las indemnizaciones establecidas en base a la supuesta concurrencia de culpas de la propia perjudicada, pues, el hecho de que facilitara la información sobre la existencia del cable de forma verbal no tiene ninguna incidencia en la producción del siniestro, habida cuenta de que el cable era visible a simple vista y de que si dicha información se consideraba insuficiente debió recabarse otra más precisa al respecto pero no acometer las obras sin tomar las debidas precauciones, entre otras, la de haber empleado para descubrir el cable una máquina más pequeña o haber efectuado dicha operación a mano.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 398 de la LECn., al haberse desestimado el recurso, procede imponer el pago de las costas de esta alzada a la entidad apelante.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Allianz, Cía de Seguros y Reaseguros, SA., contra la sentencia que en fecha 21 de marzo de 2002 dictó la Iltma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de los de esta Ciudad en el Juicio de Ordinario nº 67/01, confirmando íntegramente la meritada resolución e imponiendo las costas del recurso a la citada entidad apelante.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la LOPJ. y con testimonio de la misma remítanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la re acto, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.