Sentencia Civil Nº 97/2007, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 493/2005 de 02 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-04/007067

A.p.ordinario L2 493/05

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 2 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 194/04

Recurrente: ASOCIACION VIZCAINA DE EMPRESARIOS DE ACTIVIDAD FISICA

Procurador/a: LORENA ELOSEGUI IBARNAVARRO

Recurrido: SOCIEDAD COOPERATIVA DE ENSEÑANZA KIRIKIÑO IKASTOLA S.COOP

Procurador/a: GABRIEL MARCOS RICO

SENTENCIA Nº 97/07

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

En BILBAO, a dos de Febrero de dos mil siete.

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 194/04, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Bilbao y seguido entre partes: Como apelante ASOCIACIÓN VIZCAÍNA DE EMPRESARIOS DE ACTIVIDAD FÍSICA representada por la Procuradora Sra. Elosegui Lorena y dirigida por el Letrado Sr. Díez Tejedor y como apelada que se opone al recurso SDAD. COOP. DE ENSEÑANZA KIRIKIÑO IKASTOLA representada por el Procurador Sr. Marcos Rico y dirigida por la Letrado Sra. Rodríguez Cuesta.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 17 de Enero de 2005 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la ASOCIACIÓN VIZCAÍNA DE EMPRESARIOS DE ACTIVIDAD FISICA, representada por la Procuradora Sra. Elósegui, contra la SOCIEDAD COOPERATIVA DE ENSEÑANZA KIRIKIÑO IKASTOLA S. COOP, representada por el Procurador Sr. Marcos, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al citado demandado de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición al actor de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 493/05 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO OLASO AZPIROZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La Asociación Vizcaína de Empresarios de Actividad Física (en adelante, AVEAF), demandante en la instancia, se muestra disconforme con la sentencia dictada por el Tribunal "a quo", que desestimó la demanda deducida contra la Cooperativa de Enseñanza "Kirikiño Ikastola S. Coop." (en adelante, Kirikiño), en materia de competencia desleal; e interesa que se revoque dicha resolución mediante otra por la que se estime íntegramente la demanda planteada.

Los hechos y circunstancias que anteceden al recurso son los siguientes: AVEAF sostenía en su demanda que la Ikastola Kirikiño había abierto un gimnasio en el polideportivo levantado en dicho centro de enseñanza, prevaliéndose de su condición de ser un centro concertado, con las consiguiente financiación pública, y con beneficios fiscales, lo que le permitía ofrecer los servicios propios de dicha actividad a unos precios sensiblemente inferiores a los del mercado y, en concreto, a los de los centros de gimnasia privados que se integran en la Asociación actora, uno de los cuales, en concreto el llamado "Proyecto 21" se encuentra en las inmediaciones del gimnasio de la Ikastola, con el consiguiente perjuicio para los mismos; por lo que venía a ejercitar la acción de cesación del artº 18-2 de la Ley 3/91, de 10 de Enero, de Competencia Desleal , en relación con su artº 2 (ámbito objetivo), 5 (actos objetivamente contrarios a la buena fe), 11 (actos de imitación), 15 (violación de normas) y 17 (venta a pérdida), invocando que la actuación de Kirikiño al ofertar la actividad de gimnasio violentaban los referidos preceptos.

Dicha demanda fue contestada por la Sociedad Cooperativa, que alegó que tanto sus Estatutos como las leyes relativas a la enseñanza en general y a los centros concertados en particular le autorizaban a ofrecer actividades extraescolares y deportivas; que los Estatutos permiten arbitrar medios para financiar la actividad escolar, pudiendo ser uno de ellos la explotación de un gimnasio, que la actividad de gimnasio no la administra la propia ikastola sino una sociedad denominada Egoialde Alkargunea, S.L., alegando por tanto su ausencia de legitimación pasiva ad causam, que no se ha hecho uso de los fondos públicos para levantar el gimnasio, antes al contrario ha sido preciso acudir a la financiación privada; y que dicha actividad viene sometida a los correspondientes impuestos, cargas laborales, etc., alegando finalmente no ser cierto que los precios exigidos a los usuarios sean más competitivos que los de los gimnasios de la Asociación, sino incluso superiores; negando, en definitiva que incurra en competencia desleal alguna con la demandante, así como estar incursa en los comportamientos previstos en los preceptos de la Ley de Competencia Desleal que más arriba han sido citados.

La sentencia dictada por el Juzgado de instancia desestimó íntegramente la demanda; y, analizando pormenorizadamente los motivos de dicha decisión ¿ los que es necesario a los efectos del recurso -, rechazó en primer termino la ausencia de legitimación pasiva de la demandada, lo que le obligó a adentrarse en el conocimiento del fondo de la acción planteada; en cuanto a éste, señala: a) no se ha producido por la demandada la violación de normas jurídicas en los términos del artº 15 de la Ley, en sus dos apartados; b) no se han producido por la demandada los actos de imitación en los términos sancionados por el artº 11 ; c) no ha concurrido el supuesto de "venta a pérdidas" con objeto de tirar a un competidor del mercado al que se refiere el artº 17 de la propia ley ; y d) la actividad de gimnasio que nos ocupa no es contraria a las exigencias de la buena fe, en los términos del artº 5 de la Ley de Competencia Desleal en su relación con el artº 7 del Código Civil .

SEGUNDO .- La referida sentencia fue recurrida, como se ha dicho, por la AVEAF; ello significa, de entrada, que queda fuera el tema de la eventual falta de legitimación pasiva de Kirikiño, que no ha sido reproducido en esta alzada por quien la invocó en la instancia, sin perjuicio de que este Tribunal comparte los razonamientos que se contienen en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada para rechazar la excepción; el apelante se abstiene de poner un énfasis especial en la concurrencia de actos de imitación (artº 11 ) y de venta a pérdida (artº 17 ), dando la impresión que se conforma con la decisión de la Juzgadora de instancia de que dichos supuestos no concurren en el presente caso, lo cual es comprensible en la medida que dichos preceptos exigen la concurrencia de determinados requisitos para que la actividad pueda tildarse de desleal como "generar la asociación por parte de los consumidores respecto de la prestación", "aprovechamiento indebido de la reputación o esfuerzo ajeno", "encaminarse directamente a impedir u obstaculizar la afirmación del competidor en el mercado" (todas en el primer caso) o "suponer una estrategia encaminada a eliminar a un competidor del mercado", en el caso del artº 17 , requisitos que en modo alguno se acreditan en el presente caso, como bien se dice en la resolución recurrida.

La Asociación recurrente recalca especialmente la infracción de los artículos 15, en sus dos apartados, y el general del artº 5, ambos de la Ley de Competencia desleal, por parte de Kirikiño; y ahí sí que hay que darle la razón a la parte apelante; el objeto de la Cooperativa Kirikiño Ikastola es, como reza el artº 2 de sus Estatutos, la enseñanza y las actividades docentes en sus distintos niveles a los hijos de los asociados, en los términos que se desarrollan en el propio artículo, incluídas actividades complementarias y, entre éstas, actividades deportivas; se trata de un centro concertado, que por tanto percibe la correspondiente ayuda pública, además de la financiación obligatoria y voluntaria de sus asociados a que se refieren los artículos 38 y siguientes de los Estatutos; ciertamente, está prevista en estos una financiación voluntaria, pero en modo alguno se contempla que la misma se encauce a través de una actividad notablemente ajena a la que es propia o natural de una ikastola, como en este caso es la de gimnasio, máxime cuando los usuarios de éste no son sólo los asociados en la cooperativa, sus hijos escolarizados en la ikastola o sus familiares próximos, sino el público en general; de otra parte, una actividad semejante no está contemplada ni remotamente en el Decreto 1694/95 de 20 de Octubre que regula las actividades complementarias y extraescolares de los centros concertados; ni tampoco en el artº 5º del Real Decreto 1533/86 de 11 de Julio que señala y enumera las finalidades que deben de asumir las asociaciones de padres; ciertamente, no se ha demostrado con la contundencia necesaria que "Kirikiño" haya destinado parte los fondos públicos recibidos como centro concertado en la construcción y acondicionamiento del gimnasio donde se desarrolla la actividad a la que se acusa de desleal, no obstante lo cual, también conviene poner de manifiesto que su representante legal Sr. Juan Francisco reconoció en su interrogatorio en juicio que para la financiación del polideportivo de la ikastola en el que el gimnasio se integra se acudió, además de a un préstamo de la BBK, a las propias reservas económicas de la ikastola, sin mayor especificación, siendo claramente la ayuda pública una de las fuentes que alimentan dicha reserva.

En definitiva, está muy bien que la ikastola acuda a financiación de los propios cooperativistas, o incluso a financiación ajena que revierta en la mejoría de la actividad principal de la ikastola que, según sus Estatutos y como queda dicho, es la enseñanza y la educación en todos los órdenes, incluída la educación deportiva, para lo que incluso levantó un polideportivo; pero lo que no es lícito es que lo haga, como lo ha hecho, a través de una actividad que no le concierne, con una empresa interpuesta que, por su mayor experiencia la administra o regenta y cuya actividad se dirige ¿ y esto es lo más grave - al público en general; ello por sí solo supone, dejando al margen si sus precios son mayores o menores que los de los gimnasios integrados en la Asociación recurrente, una ingerencia ilícita en el mercado objetivamente contraria a las exigencias de la buena fe, al incidir concurrencialmente en la actividad que, ésta sí, es propia de las empresas de gimnasio de la zona o de la ciudad, que resultan perjudicadas obviamente por ello.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en un tema idéntico al que nos ocupa; la asociación actora presentó, integrado dentro del documento nº 12 de su escrito de demanda, una sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao en el que el propietario de un gimnasio de Bilbao ejercitó una acción de competencia desleal contra la Asociación de padres del Instituto de Enseñanza Secundaria de Zorroza que venía organizando, con conocimiento del propio Instituto, actividades extraescolares entre las que se encontraban clase de gimnasia de mantenimiento y de artes marciales , etc. que también ofrecía a terceras personas ajenas al Instituto a cambio de precio; la acción de cesación promovida por el titular del gimnasio fue estimada; y esta Sala, en sentencia nº 207/03 de fecha 19 de Marzo de 2003 , la confirmó íntegramente, expresándose en su fundamento jurídico segundo lo que a continuación se transcribe, que es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa:

"SEGUNDO.- Entrando ya en el fondo del asunto se alega en primer lugar que existe una interpretación errónea del art. 5 de la LCD , pues la doctrina exige que para que se produzca competencia desleal tiene que haber infracción de leyes.

La falta de concreción del recurrente en sus argumentos impugnatorios vuelve a producirse, pues no menciona qué doctrina exige dicho requisito, algo que por otra parte resulta lógico pues una mera lectura de los preceptos que regulan la competencia desleal evidencian que el precepto que requiere la infracción de leyes no es el que se fundamenta la sentencia sino el art. 15 de la LCD , precepto que la sentencia examina exhaustivamente para rechazar la pretensión de la actora de reputar desleal el comportamiento de la recurrente al amparo de lo establecido en dicha norma.

Reafirma la recurrente su legitimidad para organizar actividades extraescolares, y que no existe prueba de que la disminución del número de usuarios del gimnasio venga motivada por las actividades del IES de Zorroza, no siendo cierto por otra parte que se oferten las actividades a precios inferiores.

No niega la sentencia la legitimidad del recurrente para organizar actividades extraescolares, lo que se le niega y es lo que se reputa desleal es que dichas actividades se oferten a personas no integrantes en ninguna forma en la Asociación de Padres recurrente. La recurrente admite dicha actividad, y no nos brinda ni un sólo argumento para desvirtuar la conclusión, de que esa conducta es desleal, por contraria a la buena fé.

La conducta de la recurrente seguirá siendo desleal sea cual sea el precio que oferte, no es ese el comportamiento desleal, lo que es desleal es concurrir al mercado ofertando unas actividades traspasando el ámbito que le es propio, el de los componentes de la Asociación de Padres, y aun siendo cierto que la Asociación no concurre con animo de lucro, lo cierto es que se obtienen fondos de unos terceros ajenos, fuera de sus integrantes sin que para su obtención tenga que pagar contraprestación ni fiscal, ni administrativa alguna, algo que sin embargo obligatoriamente tiene que hacer el que oferta privadamente el mismo tipo de actividades.

Al demandante se le está privando de la posibilidad de captar unos usuarios, que teóricamente le corresponden, pues ninguna vinculación tienen con la Asociación de Padres, y por tanto ningún derecho tienen a participar en sus actividades; eso es lo que es desleal por contrario a buena fé y por tanto la aplicación que del art. 5 LCD hace la sentenca de instancia es de todo punto correcta y debe ser confirmada".

TERCERO .- Los anteriores razonamientos no llevan a la estimación del recurso, con imposición a la demandada de las costas causadas en primera instancia y sin pronunciamiento expreso respecto de las de esta alzada, de conformidad con los artículos 394 y 398 LEC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la Asociación Vizcaína de Empresarios de Actividad Física contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Bilbao en el procedimiento ordinario nº 194/04 del que este rollo dimana, revocamos dicha resolución; y, estimando la demanda interpuesta por la citada recurrente, declaramos que la Sociedad Cooperativa de Enseñanza "Kirikiño Ikastola, S. Coop" incurre en actos de competencia desleal para con los miembros de la Asociación demandante en las actividades que desarrolla de musculación, Kick Boxing, Aerobic y Spinning y le condenamos a que cese en su realización; imponemos a la citada demandada las costas de primera instancia, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.