Sentencia Civil Nº 97/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 776/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº. 776/2007 R

PROCESO ESPECIAL CONTENCIOSO SEPARACIÓN NÚM. 1321/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m.97/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. MARÍA JOSÉ PÉREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a ocho de febrero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de proceso especial contencioso separación nº. 1321/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Mataró, a instancia de Dª. Dolores representada por la Procuradora Anna Piferrer Cabiscol y defendida por la Letrada Rosa Mª. Sánchez Pérez, contra D. Jose Enrique representado por el Procurador Pedro Larios Roura y defendido por la Letrada Esther Aira Prunés; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de marzo de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido lugar la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr./a. PIFERRER, en nombre y representación de D./Dña. Dolores , contra D./Dña. Jose Enrique , en situación de rebeldía, habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los cónyuges litigantes, aprobando como efectos inherentes a dicha separación, las siguientes medidas:

a) La guarda y custodia del hijo menor de edad, MARC, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

b) El niño comunicará con su padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta las 20,00 horas del domingo, que será reintegrado al domicilio materno. Y también la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y verano. En caso de discrepancia entre los cónyuges sobre la elección de todos estos periodos vacacionales, la madre eligirá los años impares y el padre, los pares.

c) El uso y disfrute del domicilio familiar se encomienda a la madre y al hijo.

d) El padre abonará la cantidad de 500 Euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la actora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. Asimismo abonará la mitad de los gastos de escolarización y de sanidad del menor.

e) El Sr. Jose Enrique abonará a su esposa la cantidad mensual de 300 euros en concepto de pensión compensatoria. Dicha cantidad se ingresará junto a la pensión alimenticia, y será también revisada anualmente conforme el IPC.

Todo ello sin hacer imposición en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y en su caso al Ministerio Fiscal.

Y firme que sea esta resolución, expídase el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma en la inscripción de matrimonio."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 16 de enero de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Mataró en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº. 1321/2006 seguido a instancia de Doña Dolores contra Don Jose Enrique , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interpone recurso de apelación el Sr. Jose Enrique en solicitud de que se "proceda dictar Sentencia en la que, con acogimiento de este recurso, acuerde la revocación parcial de la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y se acuerde una pensión de alimentos a abonar por el sr Jose Enrique a favor del hijo menor por importe de 300 euros mensuales (estando incluido en el abono de la citada pensión los gastos de escolarización y de sanidad del menor, sin tener que abonarlos aparte, como así determina la sentencia de instancia), revisable anualmente conforme al IPC, así como se acuerde una pensión compensatoria a favor de la esposa, a abonar por el sr Jose Enrique por importe de 200 euros mensuales, revisables anualmente conforme al IPC", a cuyo recurso de apelación se opone tanto la Sra. Dolores como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- Muestra el apelante su disconformidad con los pronunciamientos de la sentencia de instancia relativos a la pensión alimenticia y a la pensión compensatoria, y pretende que la primera se fije en la cantidad de 300 euros mensuales a favor del hijo común menor de edad Marc, nacido en fecha 3 de marzo de 1998, en lugar de la cantidad de 500 euros mes fijada en la misma, y que la segunda se establezca en la cantidad de 200 euros mensuales en vez de los 300 euros que fija la Sentencia recurrida.

Y en orden a la resolución sobre la primera de dichas pretensiones, la atinente a la pensión alimenticia, debe tenerse en cuenta que tanto el padre como la madre, y respecto a los hijos menores de edad, en virtud de la potestad, que es una función inexcusable (artículo 133.1 del Código de Familia ), deben cuidar de ellos y tienen en relación a los mismos los deberes entre otros, de alimentos en el sentido más amplio, según prevé el artículo 143.1 del Código de Familia , lo que es lógico que así se establezca pues la misma naturaleza impone que al niño haya de prestársele asistencia de todo orden desde su nacimiento ya que no puede procurársela por sí mismo no sólo durante los primeros años de su existencia sino, incluso, hasta prácticamente alcanzada la mayoría de edad en que no cuenta, en principio, con capacidad física y mental para procurarse los medios necesarios para su subsistencia, y durante la pubertad y adolescencia y hasta dicha mayoría de edad, aún pudiendo tener capacidad física y mental suficiente para procurarse su sustento, puede encontrar, por una parte, el obstáculo legal que no le permita acceder con arreglo a la normativa vigente al mercado laboral o, por otra parte, con la necesidad de continuar con su formación, durante cuyo tiempo le ha de ser procurado dicho sustento, en principio, por los progenitores, sin que siempre concurra el necesario principio de solidaridad familiar pues la realidad social pone de manifiesto la falta de afecto que, a veces, tienen los progenitores respecto a sus hijos desatendiendo, incluso, sus necesidades más elementales, razón por la que la Ley, empezando por la Constitución (art. 39.1 ), se encarga no sólo de recordar, sino de imponer, la obligación de cumplir con dicha atención, lo que en supuestos de nulidad, divorcio o separación judicial se articula mediante el establecimiento de la llamada pensión alimentaria, que es uno de los aspectos que debe ser objeto de regulación, conforme a lo que prevé el artículo 76.1.c) del Código de Familia .

Y para ello, para la fijación de los alimentos, deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que debe distribuirse la obligación "en proporción a sus recursos económicos y posibilidades" en virtud de lo dispuesto en el artículo 264.1 del mismo cuerpo legal, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas conforme a lo dispuesto en el artículo 267.1 del mismo texto normativo en virtud del cual "la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentista y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a su prestación".

Y es que, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2001 (RJ 2001 2562 ), "la obligación de prestar alimentos, se basa en el principio de la solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española (RCL 1978 2836 y ApNDL 2875 ) que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia. Ahora bien la obligación alimentaria, supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda.", condición de necesitado que siempre tienen los hijos menores de edad.

Y al deber venir fijada ponderadamente la pensión de alimentos atendiendo a las necesidades del alimentista y posibilidades del alimentante, siendo el alimentante no sólo el progenitor con quien no convivan los menores sino también aquel que tiene atribuida su guarda y custodia no obstante tenerse en cuenta y valorarse dicho hecho que conlleva, como es lógico, determinados gastos para el conviviente que por su escasa cuantía y generalidad con que se presentan no suele dársele importancia o trascendencia aunque la tenga, en el caso de autos se observa que el padre se constituyó voluntariamente en rebeldía en la instancia, no compareciendo ni, consiguientemente, proponiendo prueba alguna tendente a acreditar sus posibilidades económicas que relacionadas con las de la madre y las necesidades del referenciado hijo permitiera determinar la cuantía de la pensión alimenticia, lo que le situó en esta alzada en el ámbito de la previsión legal contenida en el artículo 460.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que determinó la inadmisión de la prueba que propuso, con lo que, teniendo en cuenta que no constan en las actuaciones datos objetivos que permitan determinar que la cuantía de la pensión alimenticia fijada en la instancia no se adecua a los indicados parámetros de proporcionalidad, no obstante la absoluta falta de motivación de la Sentencia recurrida respecto a lo que, al no haber sido solicitada por parte legítima la Sala no puede declarar la nulidad por impedirlo lo dispuesto en el artículo 227.2, párrafo segundo , procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a dicha pretensión.

TERCERO.-Como procede, asimismo, la desestimación del recurso de apelación respecto a la pretensión relativa a la pensión compensatoria, que en lugar de la cantidad de 300 euros mensuales fijada en la Sentencia de instancia postula el apelante que se fije en la cantidad de 200 euros al mes, por cuanto, con independencia de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho sobre la ausencia de datos objetivos que permitan determinar la procedencia de la reducción pretendida y de la falta de motivación de la Sentencia recurrida, que en aras a evitar repeticiones innecesarias se da por reproducido, de dicha pretensión en cuanto a la cantidad a fijar en concepto de pensión compensatoria se deriva que el recurrente viene a reconocer en la formalización del recurso de apelación la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la esposa por ser este el cónyuge que como consecuencia de la separación matrimonial ve más perjudicada su situación económica, sin que consten datos que permitan determinar que la fijada excede del nivel de vida que disfrutaba durante el matrimonio ni que el ahora apelante no pueda mantener, que como requisitos para su establecimiento contempla el artículo 84.1 del Código de Familia , por lo que, en definitiva, atendidos los parámetros que para su determinación prevé el mismo precepto en su apartado 2, dada la fecha de celebración del matrimonio, el 9 de septiembre de 1.971 , que de dicho matrimonio han nacido cuatro hijos, sólo el referenciado Marc en la actualidad menor de edad, que la ahora apelada señaló en su demanda que durante el matrimonio "se ha dedicado a los hijos y al marido, por lo que no tiene estudios ni capacidad laboral", sin que conste contradicho, atendida la edad de la misma, nacida en fecha 3 de agosto de 1.956 y la del obligado al pago de la pensión alimenticia, nacido en fecha 6 de noviembre de 1953, que queda dicho que viene a reconocer la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria de la Sra. Dolores , procede, como se ha señalado, la desestimación del recurso de apelación también en cuanto a dicha pretensión.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, procede imponer las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Jose Enrique contra la Sentencia dictada en fecha 12 de marzo de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de Mataró en el procedimiento sobre separación contenciosa registrado con el nº. 1321/2006 seguido a instancia de Doña Dolores contra Don Jose Enrique , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación a la parte recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.