Sentencia Civil Nº 97/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1115/2007 de 08 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00097/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7039295 /2007

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 1115 /2007

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 293 /2005

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCIÓN N. 5 de PARLA

De: Jesús Carlos

Procurador: LAURENTINO MATEOS GARCIA

Contra: Frida

Procurador: MARIA DOLORES HERNANDEZ VERGARA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez

_________________________________________/

En Madrid, a ocho de febrero de dos mil ocho.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre guarda y custodia, bajo el nº 293/05, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, entre partes:

De una como apelante, Don Jesús Carlos , representado por el Procurador Don Laurentino Mateos García.

De otra, como apelada, Doña Frida , representada por la Procuradora Doña María Dolores Hernández Vergara.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda presentada por el Procurador Sr. Pinilla Martín, en nombre y representación de Dª Frida contra D. Jesús Carlos , representada por el Procurador Sr. González Pomares, DEBO ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MEDIDAS DEFINITIVAS:

1º. Se establece que la hija común menor de edad, quede con su madre, a quien se atribuye su guarda y custodia; pudiéndola tener el padre en su compañía en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, al menos conforme al siguiente régimen de visitas:

- Hasta que la menor cumpla 3 años: tres días en semana durante dos horas, que a falta de acuerdo serán, lunes, miércoles y viernes, de 18:00 a 20:00 horas, y sábados y domingos de fines de semana pares, sin pernocta, durante 8 horas, que a falta de acuerdo serán desde las 11:00 a las 19:00 horas.

- A partir de la edad de 3 años:

Fines de semana pares, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, debiendo recoger el padre a su hija del domicilio de la madre y reintegrarla al mismo.

. Vacaciones de Navidad, también alternas, divididas en dos periodos; uno desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre, y otro desde ese día hasta el fin de las vacaciones escolares.

. Vacaciones de Semana Santa, alternas, y por mitad del total de días de vacación escolar.

. Vacaciones de verano, atribuyéndose por un periodo de un mes para el progenitor no custodio; dividido en dos periodos de 15 días; respetándose en todos los casos los horarios y lugar de recogida y entrega señalados en primer lugar.

2º. En concepto de pensión alimenticia a abonar por el padre, se fija la cantidad de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 euros mensuales), que serán ingresadas por mensualidades anticipadas durante los primeros siete días de cada mes en la c/c que al efecto señale la actora, cantidad que será actualizada anualmente conforme al Indice de Precios al Consumo fijado por el Instituto Nacional de Estadística.

Todo ello sin imposición de costas.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación, a preparar ante ese Juzgado en el plazo de CINCO DIAS, conforme a los arts. 457 y ss LEC 1/2000 .

Así por esta mi sentencia, cuyo original se llevará al libro de sentencias civiles de este Juzgado, dejando en las actuaciones testimonio literal de la misma, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo".

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Jesús Carlos , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de Doña Frida escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 7 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de formalización del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, y teniendo en cuenta el suplico de dicho escrito interesa la nulidad de la sentencia, la práctica de prueba por vía de diligencia final o, subsidiariamente, la estimación de la reconvención.

Por otra parte, sostiene que no ha intervenido el Ministerio Fiscal, alega la falta de motivación de la sentencia, en lo que se refiere a la desestimación de la reconvención y, en cualquier caso, solicita que la pensión de alimentos en favor del hijo se establezca en la cuantía de 100 ? mensuales, teniendo en cuenta los ingresos que percibe el recurrente y los que percibe la apelada, que no tiene gastos de alojamiento, debiendo contribuir esta última a la prestación alimenticia.

La parte apelada, a través del escrito de oposición al recurso interpuesto de contrario, ha solicitado la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO: Dando respuesta a la primera de las pretensiones, en relación a la nulidad de la sentencia, conviene aclarar a la parte apelante que no existe ningún motivo procesal para dar lugar a dicha declaración de nulidad, y por cuanto que no se ha conculcado ninguna norma de procedimiento, en los términos previstos en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pues no constituye un motivo para tal decisión procesal la decisión relativa a la denegación de la práctica de pruebas, lo que no era posible ni tan siquiera por vía de diligencia final, habida cuenta del objeto del presente litigio, que no podía ser otro que el definido en el número 6º del artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en relación a la guarda y custodia de los hijos menores y de los alimentos reclamados, lo que comporta también pronunciamiento acerca del régimen de visitas y, llegado el caso, en ocasiones, sobre el derecho de uso de vivienda, si tenemos en consideración que ello constituye un apartado más del concepto alimenticio en los términos señalados en el artículo 142 del Código Civil .

Por lo anterior, en modo alguno es posible acceder a la práctica de diligencia final alguna, tendente a la determinación del objeto que no corresponde al presente procedimiento, en relación a la filiación, en los términos que señala el propio recurrente en el escrito presentado ante el Juzgado de fecha 28 de julio de 2006 , y sin perjuicio del derecho que le corresponda, si tiene a bien ejercitarlo en el correspondiente procedimiento.

Por lo demás cabe recordar que, en su momento y en la fase procesal oportuna, el Ministerio Fiscal formuló escrito de contestación a la demanda, como también expresamente presentó escrito justificando la incomparecencia al acto de la vista, lo que no comporta defecto procesal alguno en orden a la celebración de la misma y a la continuación del procedimiento, por su trámite ordinario hasta el dictado de la sentencia.

Por otra parte, y teniendo en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencia 165/1999, 27 de septiembre, y 214/2000, 18 de septiembre , entre otras) cabe precisar que en relación al deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todo los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentales de la decisión, es decir, la razón de decidir que ha determinado el fallo, por lo que la suficiencia o no de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo, por el contrario, examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes se ha cumplido con el requisito sobre la motivación de la resolución.

En último término, y aún en la hipótesis de que la argumentación de la sentencia fuera insuficiente, lo que se admite sólo a efectos dialécticos, no se puede acceder a la pretensión sobre nulidad de la sentencia, pues ello implica el desconocimiento de la naturaleza y el alcance del recurso de apelación, pues a través del mismo, en cuanto recurso ordinario, el órgano de segundo grado adquiere plena competencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento, para conocer y resolver todas las pretensiones de las partes sin más límites que el impuesto por el principio prohibitivo de la reformatio in peius.

Conforme a las anteriores consideraciones, y teniendo en cuenta el límite procesal que impone el presente procedimiento en los términos señalados en el precepto anteriormente indicado, no procede hacer pronunciamiento alguno en relación a derechos patrimoniales o peticiones sobre resarcimiento e indemnización, por quedar fuera del ámbito de dicho procedimiento.

TERCERO: Tampoco existe motivo alguno para dar lugar a un pronunciamiento que modifique la medida relativa a la custodia de la hija menor, que viene otorgada a la madre, y ello viene justificado en razón de la prueba practicada en los autos, que es clara en relación a la aptitud y habilidad para el ejercicio de tal función por parte de la misma, y según se deduce claramente del resultado de la prueba pericial psicosocial de practicada en su momento, pues se ha observado el principio de la protección del interés de la menor, en los términos establecidos en el artículo 92 del Código Civil , el relación con los artículos 1 y 2 y 11-2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996 , sin que sea preciso entrar en criterios de descalificación personal de uno y otro progenitor, por cuanto que la medida adoptada procura los mejores medios para el desarrollo integral de la hija, en todos los aspectos, y sin perjuicio de que esta última mantenga el contacto y la comunicación con el progenitor no custodio, en los términos establecidos en la sentencia apelada, a través del régimen de visitas señalado a favor de aquél.

Aun aceptando que la madre tenga menos estabilidad laboral que el recurrente, es lo cierto que cuenta con infraestructura familiar y material suficiente para procurar a la hija todos los cuidados que necesita para su mantenimiento y educación, dado que actualmente reside dicho progenitor custodio con su hermana y cuenta con la ayuda de la abuela materna, de manera que este entorno materno constituye un marco estable y adecuado para la menor, quien se encuentran muy unida a la madre.

Por último, se hace preciso afirmar que la alternancia en la custodia, contemplada ya en la reforma legal del artículo 92 del texto legal antes citado, se justifica en aquellos supuestos en los que consta la concurrencia de las circunstancias familiares y personales idóneas, entre los progenitores, y en lo que se refiere a la comunicación y buen entendimiento entre los mismos, y a la oportuna infraestructura familiar y material, para dar lugar a la custodia compartida, pues no se olvide que el precepto antes señalado debe ser interpretado y aplicado en cada caso concreto bajo la inspiración del principio del beneficio y el interés de los menores que, por el rango de las normas en que aparece consagrado tal principio (artículo 39 de la Constitución) debe prevalecer sobre cualquier otro condicionante sustantivo o procesal.

Por todo ello, y por cuanto que el propio informe pericial aconseja prescindir de tal medida sobre custodia compartida, pues no se dan las condiciones para ello, también se desestima dicha petición así expresada en su momento en la reconvención planteada.

El ejercicio de la patria potestad es conjunto y compartido, y así se dispuso en el fundamento jurídico segundo de la sentencia apelada.

No procede hacer pronunciamiento alguno sobre lo que el demandado, con criterios técnicos defectuosos y ajenos a lo dispuesto en los artículos 172 y concordantes del Código Civil , denomina un acogimiento, que en realidad no existe.

Para concluir, tampoco existe motivo alguno para modificar el régimen de visitas que viene establecido en la sentencia apelada, que asegura la comunicación entre el progenitor no custodio y la menor, en protección del interés y beneficio de esta última.

CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos debe resolverse conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicha cuantía debe ajustarse a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de la alimentista, si bien se debe considerar también la obligación del progenitor custodio de contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, de manera que si la menor no tiene especiales gastos y está acreditado que el progenitor que tiene la custodia también percibe ingresos, y que los que recibe, por razón de su trabajo, el otro progenitor no difieren en exceso de aquellos que corresponden al primero, ello debe considerarse a la hora de establecer en su justa medida la cuantía de los alimentos.

Así las cosas, ha quedado acreditado que la esposa percibe por su actividad laboral un total de 1.000 ? mensuales aproximadamente, teniendo en cuenta los trabajos que desarrolla, tanto en un supermercado como en labores domésticas a domicilio, y según resulta de la prueba practicada en la instancia.

El recurrente percibe por razón de su trabajo 1.000 ? mensuales aproximadamente, más las pagas extraordinarias, y aun aceptando que pudiera percibir alguna cantidad añadida, no se olvide que debe afrontar gastos de desplazamiento y de alojamiento, cuando viaja, dada su profesión.

Debe considerarse que ninguno de los progenitores afronta gastos de alojamiento y que la hija menor, al margen de los gastos ordinarios de mantenimiento, alimentación y vestido, no tiene gastos especiales, de orden escolar.

Si partimos de la base de que la madre también debe contribuir a la prestación alimenticia, la Sala entiende más ajustada a derecho la pensión de alimentos en la cuantía de 240 ? mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, y hasta el mes de junio de 2007 , y 245,76 ? mensuales, a partir del mes de julio de dicho año 2007, entendiendo consumidos todos los satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de exigir devolución alguna, actualizables anualmente, conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en julio de 2008. En este sentido, se estima parcialmente el recurso interpuesto.

QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Laurentino Mateos García, en nombre y representación de Don Jesús Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2006, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Parla , en autos de guarda y custodia nº 293/05, seguidos a instancia de Doña Frida contra aquél, y desestimando la declaración de nulidad planteada, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el único sentido de establecer en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija el importe de 240 ? mensuales, con efectos desde la sentencia de instancia, y hasta el mes de junio de 2007 , y 245,76 ? mensuales, a partir del mes de julio de dicho año 2007, entendiendo consumidos todos los alimentos satisfechos hasta este momento, sin posibilidad de exigir devolución alguna, actualizables anualmente conforme al IPC, correspondiendo la primera actualización en julio de 2008, y pagaderos en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada por la madre.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, desestimando cuantas pretensiones restantes ha planteado el recurrente. No se hace declaración sobre condena en las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, y será notificada en legal forma a las partes con sujeción a lo prevenido en el art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eladio Galán Cáceres; doy fé.