Sentencia Civil Nº 97/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 224/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00097/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000224 /2008

SENTENCIA Núm. 97/09

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a veintitrés de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de DIVORCIO nº 7494/07, Rollo núm. 224/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón; entre partes, como apelante DON Humberto , representado por la Procuradora Doña Jorgelina Díaz Camino bajo la dirección letrada de D. DANIEL MARTÍNEZ PÉREZ, como apelado DOÑA Ofelia , representada por la Procuradora Doña Graciela Alonso Uría bajo la dirección letrada de D. Doña Pilar Fonseca Alonso. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de Diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Díaz Camino, en nombre y representación D. Humberto , frente a Dª Ofelia representada por la Procuradora Dª Graciela Alonso Uría, procede acordar el divorcio del matrimonio formado por ambos contrayentes en fecha 12 de marzo de 1994, con los efectos legales inherentes a tal declaración, y acordando las medidas que se señalan en los fundamentos jurídicos de esta sentencia y sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Humberto se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial. Cumplidos los oportunos trámites, se dictó Auto con fecha 9 de septiembre de 2008 admitiendo la práctica de la prueba documental solicitada por la demandada, librándose los oficios interesados a la T.G.S.S. sobre la vida laboral del apelante y al Restaurante La Bombilla, en los términos interesados, y cumplimentados que fueron que fueron se dio traslado a las partes para alegaciones. Señalándose para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de Enero de 2009.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se interpone recurso de apelación por el demandante, Humberto , solicitando su revocación en el único sentido de suprimir el régimen supletorio fijando una pensión alimenticia para el hijo de 300€ caso de que la guardia y custodia del hijo la tenga la madre, y, subsidiariamente se reduzca la pensión alimenticia para el régimen supletorio a 120 €. Alegando, en breve síntesis, primero, que impuesta una pensión alimenticia a favor del hijo de 100 € para paliar el día de diferencia de más a la semana que el hijo va estar bajo la guardia y custodia de la madre, introducir un régimen supletorio va a perturbar el acuerdo previo habido entre las partes, creando una inseguridad jurídica, al dejar al arbitrio de una de las partes, el cumplimiento del acuerdo principal o en su caso que se ejecute el régimen supletorio, siendo el menor, en ambos casos el que sufre las consecuencias, y si bien ambas partes aceptaron que se estableciera un régimen supletorio, entiende el recurrente que no debiera haberse ofrecido por el juzgador tal posibilidad, por la inseguridad jurídica que aporta. Segundo; tacha de incongruente la sentencia apelada, pues según entiende el recurrente la cuantía de 300 € por alimentos en el régimen supletorio que se le impone no está suficientemente motivada. No siendo congruente conceder la petición principal y la subsidiaria al mismo tiempo, no siendo lógico que los 100 € del régimen principal se tripliquen a través de un régimen supletorio cuya aplicación queda al arbitrio de las partes. Estimando desproporcionada dicha cuantía a los ingresos del apelante, 587,52 €, que descontados el alquiler y los alimentos para el hijo (100 €) le restarían 137,52 €, cantidad que haría imposible el abono de otros 200€ más. Sí concedida la guardia y custodia compartida, buscando todos los efectos beneficiosos para el menor, subsidiariamente se concede la aplicación de un régimen supletorio dejando su implantación al arbitrio de las partes, se eliminará el fin buscado con la guardia y custodia compartida.

SEGUNDO.- Recurso que se estima en parte. Pues si bien no es usual que se establezca un régimen supletorio, no debe olvidar el recurrente que el mismo fue solicitado por ambas partes a la juzgadora de instancia. Y ninguna inseguridad aporta dicho régimen ni desprotege el menor, pues lo que hace es garantizar y dar seguridad económica al menor en caso de variación de las circunstancias tenidas en cuenta por los progenitores. Aparte de que solo entrará en vigor, para el caso de que la custodia y guarda del menor deje de ser compartida. Y en ninguna incongruencia incurre la sentencia al fijar un régimen principal y otro supletorio cuando así lo han solicitado ambas partes. Únicamente en cuanto a la cantidad fijada como se desconoce ab initio el tiempo en que se pueda producir y así mismo los ingresos que pueda percibir el apelante en un nuevo empleo, se estima más adecuada establecer que el pago de la pensión de alimentos para el hijo, en el caso del régimen supletorio, no se haga en una cantidad fija, sino en el porcentaje del 25% de todos los ingresos que por cualquier concepto pudiera percibir el demandante, pues el apelante una vez que empiece a trabajar percibirá percibirá más ingresos, y será entonces cuando posiblemente no pueda ejercer la guarda y custodia compartida del menor, que habrá de ejercer la madre. Y en todo caso, estamos hablando de una situación futura, que llegado el caso nada impide al recurrente solicitar la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de divorcio si lo estima a su derecho.

TERCERO.- En la medida que ha quedado indicada, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar en parte la sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia; art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE ESTIMA parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la resentación de D. Humberto contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2007 dictada en autos de Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 7494/2007, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Gijón, que en consecuencia, se revoca en parte, en el único sentido de que en el caso de aplicación del régimen supletorio D. Humberto deberá contribuir mensualmente a los alimentos del hijo con el 25% de todos los ingresos que por cualquier concepto pudiera percibir; confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la misma. Sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.