Sentencia Civil Nº 97/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 620/2008 de 23 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 620/2008 R

DIVORCIO Nº 147/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARO

S E N T E N C I A Nº 97/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PASCUAL MARTIN VILLA

D. AGUSTIN VIGO MORANCHO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 147/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Paulino representado por el Procurador Sr. Simo Pascual y dirigido por la Letrada Sra. Gimenez Garrido, contra Dª. Trinidad representada por la Procuradora Sra. Bordell Sarro y dirigida por el Letrado Sr. Puigvert Terra; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 14 de marzo de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de DIVORCIO interpuesta por procuradora Anna Vilanova Siberta en nombre y representación de Paulino bajo la dirección técnica de la letrada Andrea Jiménez Garrido y como demandada Trinidad representada por la procuradora Dolors Javier González y asistida del letrado Jordi Puigvert Terra y, en consecuencia, Declarar la DISOLUCION DEL MATRIMONIO POR DIVORCIO de los litigantes, Paulino y Trinidad . Atribuir a la Sra. Trinidad la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Julia y Martí, siendo la patria potestad compartida. En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, serán los fines de semana alternos, en los que el padre recogerá a los menores a la salida de la escuela los viernes para retornarlos el lunes por la mañana también en la escuela. Las vacaciones de Semana Santa y Navidad serán por mitad para cada uno de los litigantes y las de verano respecto de los meses de julio y agosto divididos en quincenas, salvo pacto en contrario, a elegir los años pares las primeras quincenas, tanto de verano como las mitades de Navidad y Semana Santa por la madre, permaneciendo el resto de vacaciones escolares con el régimen ordinario de visitas. Se establece también un régimen de visitas intersemanal, que se fijará desde la salida del colegio los miércoles por la tarde donde los recogerá el padre, entregándolos en el colegio los viernes por la mañana en el mismo centro, todo ello salvo pacto en contrario. Fijar en concepto de alimentos a favor de Julia y Mati, con cargo a Paulino , una pensión de alimentos total de 520 euros, 260 para cada hijo, mensuales, que hyabrá de abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el esposo y actualizable anualmente de conformidad con el IPC o equivalente, siendo los gastos extraordinarios de enfermedad y extraordinarios de educación a cargo de ambos por mitad. Todo ello sin haber lugar a un especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 15 de enero de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor Don Paulino interpone recurso de apelación respecto a la cuantía de la pensión de alimentos, que la Sentencia de instancia fijó en la cantidad de 260 € para cada hijo (520 € para los dos hijos), y pide que en lugar de fijar una pensión de alimentos se establezca una contribución de ambas partes a los gastos extraordinarios de los dos hijos o, en su defecto, la cantidad de 105 € para cada uno de ellas (210 € para las dos).

En materia de pensiones alimenticias rige el principio de proporcionalidad en la fijación de las pensiones alimenticias establecido por el vigente artículo 267 del Código de Familia - aplicable en este proceso -, que en esta materia está acorde con lo establecido en el Código Civil, donde se distinguen los alimentos debidos como deber de quienes ostentan la patria potestad (art. 154-1º del Código Civil ), de la deuda alimenticia o alimentos entre parientes (arts. 142 a 153 del Código Civil ), si bien tanto en uno como en otro caso se aplicaba el principio de proporcionalidad establecido en los artículos 146 y 147 del Código Civil , pues "con carácter general la jurisprudencia viene declarando aplicable por analogía la regla de la equidad establecida en el artículo 146 del Código Civil para la cuantía de las cargas matrimoniales, y más concretamente de la pensión alimenticia, al señalar que se atenderá tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido; apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación (Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ); correspondiendo la determinación de la cuantía de los alimentos al prudente arbitrio del Juez o Tribunal sentenciador (Sentencias del T.S. de 24 de Febrero de 1976 y 16 de Noviembre de 1978 )". En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2003 , fundamento jurídico segundo, declaró: "En la determinación de este importe económico a cargo de los Tribunales rige el prudente arbitrio de éstos y su revisión casacional sólo puede tener lugar cuando se demuestre concurrir infracción legal (Sentencias de 16-11-1978, 30-10-1986, 5-10-1993 y 3-12-1996 ), o si se trata de resolución ilógica o aparezca evidente desproporción entre la suma establecida respecto a los medios económicos del alimentante y necesidades reales del alimentista, tratándose de situación que no alcanza estado definitivo, ya que puede ser objeto de variación, conforme las previsiones del artículo 147 del Código Civil ". Esta doctrina dictada para los supuestos regulados por el Código Civil, es plenamente aplicable a los casos que caen bajo la órbita del Código de Familia, ya que su artículo 267 claramente recoge dicho principio de proporcionalidad, en el que deben tenerse en cuenta las necesidades del alimentista y los medios o recursos del alimentante, concediéndose incluso la posibilidad que los Jueces puedan aplicar la equidad moderando el importe de las pensiones alimenticias (artículo 267-2 del C.F .), lo cual está de acuerdo con el arbitrio judicial que en esta materia siempre se ha conferido a los Jueces y Tribunales a fin de que tengan en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso. En el caso enjuiciado, en primer lugar, el apelante no propone la reducción de la pensión de alimentos, sino su sustitución por una contribución de ambas partes a los gastos extraordinarios y sólo subsidiariamente se fije la suma total de 210 € (105 € para cada hija), fundando este motivo del recurso en las siguientes alegaciones: 1) Se ha producido una variación de las circunstancias desde que se dictó la Sentencia de separación matrimonial, dado que, conforme el régimen de visitas actualmente pactado, ambos cónyuges tienen igual de tiempo a los hijos durante cada mes, lo cual debe tener su incidencia en la fijación del importe de la pensión. 2) Debe tenerse en cuenta la capacidad económica de los dos padres, ya que el importe de 260 € para cada uno de los dos hijos resulta contrario al principio de proporcionalidad, ya que no se ha observado para su determinación la capacidad económica de los cónyuges, ni el carácter mancomunado de dicha obligación alimenticia. 3) Debe valorarse, en consecuencia, la capacidad económica de la madre, no sólo la del padre; y 4) los dos progenitores entregan directamente el mismo alimento a los menores y les proporcionan comida, habitación y vestido, ya que ambos comparten a los menores durante el mismo tiempo.

Expuestas estas consideraciones, debemos examinar la capacidad y posibilidad económica de cada uno de los padres. En primer lugar, debe destacarse que la menor JULIA tiene 7 años de edad y el menor MARTÍ tiene 5 años de edad, calculando la demandada que los gastos mensuales de los dos hijos ascienden a unos 1.300 €. En cuanto a la situación económica de D. Paulino , percibe unos 2.200 € mensuales, si bien en el acto del juicio manifestó que "unos días le indicaron que la nómina no era correcta y le comunicaron que ahora le harían unos nuevos descuentos o retenciones", sin embargo este extremo no se ha justificado. En cuanto a gastos, el actor precisa que amortiza mensualmente una hipoteca, pagando una cuota de 615 €, así como también los cursos que realiza su hija mayor, relativos a dibujo y pintura, y los de su hijo pequeño, relativos a electricidad, los cuales ascienden a unos 240 € mensuales. Por su parte, la demandada ha justificado de gastos en materia de suministro de gas, diversos pagos de impuestos o tributos municipales, el pago mensual del Colegio y otros gastos diversos (vid. extracto de movimientos de las cuentas - pp. 151 a 172 -). No obstante, la situación de la madre actualmente ha empeorado, ya que desde los 18 años siempre trabajó, constando que en la última empresa, ZANINI AUTO GARAJE, SA trabajó durante 2.648 días hasta el día 3 de julio de 2007, según el certificado de Vida Laboral de 5 de febrero de 2008. Sin embargo, en el último trabajo fue despedida, tratándose de un despido improcedente, por el que no le indemnizaron y que actualmente es objeto de contienda ante los Juzgados de lo Social. Ahora bien, sí se ha justificado que hasta noviembre de 2007 la demandada Doña Trinidad percibía una nómina de 1.300 €, pero actualmente se halla en situación de desempleo, por lo que es evidente que la situación económica de la demandada es mala, ya que carece de ingresos acreditados. Por lo tanto, la capacidad económica del padre es muy superior en estos momentos a la de la madre y, aunque ambos tengan a sus hijos durante un tiempo similar en sus respectivos domicilios, así como ambos pagan los gastos extraordinarios, no puede sustituirse la pensión de alimentos por el abono de dichos gastos. No debe olvidarse que el concepto de gastos extraordinarios es ajeno al concepto de alimentos en sentido amplio, pues aquéllos se refieren a los que exceden de la naturaleza de los gastos ordinarios y son imprevisibles, necesarios y no periódicos, por lo que el deber de prestar alimentos (derecho deber función, según la doctrina), que deriva de la patria potestad de los padres sobre sus hijos, no puede ser sustituido por la prestación de los gastos ordinarios, como pide el apelante. Además, cuando la guarda y custodia la ejerce uno de los padres, el otro debe contribuir pagando la correspondiente pensión alimenticia, como obligación ex lege - artículos 76 - 1, letra c) y 143 - 1 del Codi de Familia -, ya que de este modo contribuye al ejercicio conjunto de la patria potestad, siendo el pago de la pensión alimenticia el modo de colaborar a los gastos normales de los hijos. En consecuencia, debe desestimarse la petición de sustitución de la pensión de alimentos por el pago de los gastos extraordinarios, que la propia Sentencia de instancia claramente deslinda en su fundamento jurídico cuarto. Por otro lado, en cuanto a la cuantía de los alimentos, el importe de 210 € (105 €) ofrecido por el apelante se considera exiguo, mientras que la cuantía de 260 € para cada hijo (520 € en total) se considera adecuada y equitativa en relación a la capacidad económica de cada uno de los padres y las necesidades de los hijos, razones por las que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ANNA VILANOVA SIBERIA, en nombre y representación de Don Paulino , contra la Sentencia de 14 de marzo de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer , confirmándose íntegramente la misma.

SEGUNDO.- Procede condenar al apelante al pago de las costas causadas en esta alzada por la sustanciación del recurso de apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 398-1 de la LEC en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal (principio del vencimiento objetivo).

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española, 1, 2 y 9 de la L.O.P.J ., los artículos 76 y 132 a 143 del Codi de Familia, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA ANNA VILANOVA SIBERIA, en nombre y representación de Don Paulino , contra la Sentencia de 14 de marzo de 2008, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez Accidental del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer , y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.