Sentencia Civil Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 27/2010 de 10 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil 27/2010

S E N T E N C I A NUM. 97

EN NOMBRE DE S.M.EL REY

Ilmos.Sres.

Presidente

D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodriguez

En Albacete a diez de mayo de dos mil diez.

VISTOS en esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 636/08 de juicio de divorcio seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Albacete y promovidos por Alejandra contra Fidel ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2009 por dicho Juzgado, interpuso el referido demandado. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 29 de marzo de 2010.

Antecedentes

ACEPTANDO en lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.- Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por el procurador don Javier Vidal Valdes en nombre y representación de doña Alejandra frente a don Fidel declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraido el dia 3 de marzo de 1983 inscrito en el Registro Civil de Albacete, y disuelta la sociedad de gananciales con todos los efectos legales inherentes a dichas declaraciones, acordando las siguientes medidas: 1º.-En el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 NUM000 de Albacete y el mobiliario y ajuar doméstico permanecerían las hijas, Natalia y Andrea junto con la madre.-2º.- D. Fidel abonará en concepto de pensión alimenticia para las hijas la cantidad de 1000 euros mensuales (500 euros para cada hija) dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros dias de cada mes, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios académicos (libros, matrículas material y similares) así como los farmaceuticos o médico-sanitarios no cubiertos por los sistemas públicos de previsión o seguros privados, se abonarán al 50% entre ambos progenitores previo acuerdo en su devengo y justificación documental.- 3º. Se reconoce a favor de doña Alejandra el derecho a percibir durante tres años la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, dicha cantidad se hará efectiva dentro de los cinco primeros dias de cada mes, en la cuenta bancaria que designe y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC publicado por el INE u organismo que lo sustituya. No se hace pronunciamiento de condena en costas."

2º.- Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por el demandado, representado por medio del Procuradora.Sra. Zamora Martinez, bajo la dirección del Letrado D. José Joaquín Ramon Gomez. mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por la demandante, representada por el Procurador Sr. Vidal Valdés, bajo la dirección del Letrado D. José Catalá Bertomeu, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de treinta días, compareciendo los Procuradores antes referidos.

3º.- En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, salvo en el plazo para dictar sentencia en esta instancia, dado el volumen de asuntos pendientes de resolver de carácter preferente.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Mateos Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se presentó, en nombre y representación del demandado, Fidel , recurso de apelación contra la sentencia de la Juez de Familia que decretó la disolución, por divorcio, de su matrimonio con la demandante, Alejandra . Son objeto de impugnación las decisiones adoptadas en relación con la contribución del apelante al sostenimiento de las hijas del matrimonio, mayores de edad, estudiantes de Derecho, que han quedado en compañía de la demandante en la vivienda que fue domicilio conyugal.

SEGUNDO.- El apelante no está de acuerdo con el importe de la pensión de alimentos fijada a su cargo en beneficio de sus hijas, cifrada en 1.000 € mensuales.

Aunque el apelante es un autónomo, y regenta una sociedad mercantil dedicado a montajes de instalaciones (calefacción, fontanería, aire acondicionado), y por ello, como suele ocurrir, no se sabe a ciencia cierta cuales son sus ingresos, pues es sabido que en este tipo de negocios gran parte de su actividad económica queda al margen del control oficial, sí se tiene la certeza de que podía pagar 1.000 € mensuales para sus hijas cuando contestó a la demanda, en el mes de septiembre de 2008. De hecho, se comprometió a ello, y por esa razón se ha establecido ese importe en la sentencia apelada.

En el trámite de conclusiones, y también en el recurso de apelación, el demandado abogó por la reducción del importe de la pensión, hasta dejarla en 800 € (400 € para cada hija), diciendo que las beneficiarias tienen cierta capacidad de trabajo, y que de hecho estuvieron empleadas por la tienda de deportes "Decathlon" entre aproximadamente el 18 de diciembre de 2008 y el 8 de febrero de 2009.

En la sentencia recurrida se rechazó el argumento, en atención a la brevedad del periodo en el que las aludidas jóvenes estuvieron trabajando, y este Tribunal comparte esa manera de ver las cosas, y considera que el trabajo de los estudiantes, desarrollado de manera esporádica, como es el caso, en las campañas de Navidad y Rebajas, no debe servir para su sustento, sino para sufragar algún gasto extraordinario, siendo ello así particularmente en familias como la de los litigantes, que disfrutan de un elevado nivel de vida. De hecho, ambas hijas del matrimonio, que declararon en el juicio como testigos, explicaron que pudieron trabajar porque era una época de exámenes (sin clases) y que lo hicieron para sufragar un viaje de estudios que de otra manera no hubieran podido afrontar.

Otro argumento del recuso se basa en la afirmación de que la empresa del demandado está en crisis, cuestión sobre la que se practicó prueba durante la primera instancia. Y sobre ello debe decirse que, aunque es notorio que hay una crisis que afecta al sector de la construcción, se ignora en qué medida perjudica a la empresa del recurrente y su hermano, pues no se sabe qué parte de su negocio está orientado hacia el subsector de las reformas o rehabilitación de edificios, mucho menos afectado por la crisis. Aunque el hermano del demandado, administrador solidario de "Defez Instalaciones, S.L.", ha declarado como testigo que la empresa ha sufrido importantes impagados y que ha tenido que despedir a la mitad de su plantilla, no hay una prueba seria y contundente de que ello sea así.

Debe estarse, por todo ello, para establecer cual puede ser la capacidad económica del demandado, a sus propios actos (asunción del pago de 1.000 € como alimentos para sus hijas), y al nivel de vida del matrimonio (que se deduce del hecho de ser propietario de una vivienda chalet en una zona bien valorada de esta ciudad, otra vivienda en la provincia de Valencia, con garaje, un local comercial en Albacete, varios automóviles, etc, o de la circunstancia de haber llevado a cabo recientemente una importante reforma en el referido chalet).

Procede, según todo lo dicho, el mantenimiento de la pensión alimenticia fijada en primera instancia.

TERCERO.- La otra cuestión objeto del recurso es la relativa a la pensión compensatoria a cuyo pago se ha condenado al demandado, por tiempo de tres años, a razón de 250 € mensuales.

La Juez de Primera Instancia ha atendido a la diferencia de ingresos entre los exesposos (ella trabaja como auxiliar de enfermería en una clínica privada desde hade unos dos años y gana unos 950 € netos mensuales, más lo que puede obtener por horas extras sustituyendo a compañeras, mientras que él obtiene los ingresos que han permitido al matrimonio conseguir su nivel de vida y adquirir su patrimonio inmobiliario), y, sobre todo, a la dedicación exclusiva de la esposa al cuidado de la familia durante casi la totalidad de los 25 años que ha durado el matrimonio.

Son dos los argumentos que se esgrimen en el recurso. El primero de ellos consiste en afirmar que los ingresos de la exesposa son superiores a los del exesposo. Este se refiere al importe de la nómina que formalmente le paga "Defez Instalaciones, S.L.", pero ya se ha dicho que en el caso de los autónomos y asimilados este Tribunal suele prescindir del dato de sus ingresos oficiales para fijarse más en el nivel de vida de que disfrutan a la hora de establecer su capacidad económica, debido a la importancia que en España tiene la llamada "economía sumergida". Es inverosímil que el demandado se comprometiera a pagar 1.000 € mensuales a sus hijas teniendo un sueldo de 1.300 €. Ello confirma la procedencia de aplicar la doctrina expuesta al caso de autos.

Y el segundo argumento tampoco convence. El apelante reseña los bienes que integran el patrimonio de la sociedad de gananciales para justificar la desaparición de la pensión compensatoria. Pero como los bienes gananciales pertenecen a los dos cónyuges, mal puede decirse que su existencia compensa el desequilibrio existente entre ambos.

Considera el Tribunal que es correcta la pensión compensatoria establecida, tanto en duración como en cuantía.

CUARTO.- Dada la naturaleza de las cuestiones debatidas en el recurso, opinables jurídicamente, o dudosas en los términos del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Fidel , contra la sentencia dictada en fecha 11 de septiembre de 2009 en los autos de divorcio 636/08 por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº 6 de Albacete, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución sin hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio .

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada en el mismo día de su fecha, ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D.Manuel Mateos Rodriguez que la dictó, estando celebrando audiencia pública y presente yo la Secretario, doy fe.- Albacete, diez de mayo de dos mil diez .