Sentencia Civil Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 709/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00097/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7011409/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 709/2009

Autos: JUICIO VERBAL 1627/2008

Órgano Procedencia: JZDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 18 DE MADRID

De: Filomena , Ruperto

Procurador: SILVIA ALBITE ESPINOSA, Mª DE LOS ÁNGELES MARTÍN MARTÍN

Contra: COMUNUNIDAD DE PROPIETARIO DEL RESIDENCIAL DIRECCION000 , CL. DIRECCION001 Nºs NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 DE MADRID, Ruperto , Filomena

Procurador: ANTONIO Mª ÁLVAREZ-BUYLLA BALLESTEROS, Mª DE LOS ÁNGELES MARTÍN MARTÍN, SILVIA ALBITE ESPINOSA

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 1627/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 18 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante Dª Filomena , representada por la Procuradora Sra. Dª Silvia Albite Espinosa, y defendida por Letrado, y de otra como apelado demandante DON Ruperto , representado por la Procuradora Sra. Dª Mª de los Ángeles Martín Martín y defendido por Letrado, y las mismas partes en Recurso reconvencional, ocupando las posiciones procesales contrarias, y, además, como apelada demandada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE RESIDENCIAL DIRECCION000 , CL. DIRECCION001 Nº s. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 y NUM012 DE MADRID, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 18 de Madrid, en fecha 12 de Febrero de 2.009, se dictó Sentencia Nº 69/2009, aclarada posteriormente mediante Auto de fecha 22 de Mayo de 2.009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Se estima la demanda formulada por la Procurador Doña Silvia Albite Espinosa en nombre y representación de Doña Filomena , defendida por el Letrado Sr. González Quilzá, contra Don Ruperto representado por la Procuradora Doña Mª Ángeles Martín Martín y defendido por la Letrado Sra. Llorente Utrilla, y se condena a Don Ruperto a pagar a la parte actora la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (2.432,81 ¿), intereses legales, todo ello con imposición de costas a dicho codemandado.

Asimismo se desestima la demanda formulada por la Procuradora Doña Silvia Albite espinosa en nombre y representación de Doña Filomena , defendida por el Letrado Sr. González Quilzá, contra la Comunidad de Propietarios Residencial DIRECCION000 de Madrid, representada por la Procuradora Doña Sofía Álvarez-Buylla Martínez y defendida por la Letrado Sra. Prada, absolviéndola de las pretensiones contra ella deducidas, con imposición de costas a la parte demandante.", y del Auto se Aclaración,

"SE RECTIFICA la sentencia de fecha 12 de mayo de 2009 , en el sentido de que donde se dice Procuradora Dña Sofía Álvarez-Buylla Martínez, Procuradora Sra. Álvarez-Buyllas, Procuradora Dña Silvia Albite Acero, y Procuradora Dña Sofía Álvarez-Buylla Martínez, debe decir: y Procurador D. Antonio María Álvarez-Buylla y Ballesteros, y Procuradora Dña Silvia Albite Espinosa."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución y su auto de aclaración, se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante y por el demandado DON Ruperto . Admitidos los Recursos de Apelación en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las partes apeladas. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 18 de Diciembre de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 16 de Febrero de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 26 de noviembre de 2.007, se realizaban obras en el edificio sito en Madrid, calle DIRECCION001 nº NUM012 , que habían sido encomendadas por la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 " a D. Ruperto .

La ejecución de dichas obras afectó a la marquesina donde se encuentra la instalación de los luminosos de la farmacia, causando daños a una de las "cruces verdes" de dicha farmacia, al caer agua y cemento sobre la misma; siendo necesario proceder a la sustitución de dicho objeto.

La titular de la farmacia, Doña Filomena , formula demanda contra la Comunidad de Propietarios y contra D. Ruperto , reclamando la cantidad de 2.432,81 ?, en base al documento nº 5 aportado con la demanda, expedido por el "Grupo Cofares".

La sentencia de instancia estima la demanda formulada contra D. Ruperto y desestima la misma contra la Comunidad de Propietarios, contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, que es objeto de la presente resolución.

SEGUNDO.- En principio abordaremos las alegaciones contenidas en el recurso interpuesto por Doña Filomena , que tienen por objeto la condena de la Comunidad de Propietarios, interesada en la demanda, al entender que asume una obligación "in vigilando", ya que ha de exigir la correcta realización de la obra, además concurre culpa "in eligendo", puesto que la Comunidad demandada eligió al contratista, siendo responsable, por tanto, de los daños originados por la realización de la obra encomendada.

A los referidos efectos, cabe precisar que para que la Comunidad de Propietarios se convierta en responsable de los daños causados por las obras encargadas a un tercero, se requiere una posición de garante con respecto a los perjuicios que se originen, debiendo reflejarse dicho extremo en el contrato de obra, sin que haya quedado acreditado por la parte actora dicho extremo, a pesar de recaer sobre ella la carga de la prueba, a tenor de lo preceptuado en el artículo 217.2 L.E .Civ.

Otro de los supuestos en que tendría que responder la Comunidad demanda sería en el caso de que la obra la haya contratado con alguien que no es un profesional, no ofreciendo garantía alguna de una realización adecuada, extremo este que tampoco ha resultado probado.

Resulta evidente que el mantenimiento y conservación de los elementos comunes por parte de la Comunidad de Propietarios, en ningún momento la exime de responder en el caso de que realice acciones u omisiones en que intervenga culpa o negligencia (artículo 1.902 C.Civil ); si bien en cuanto a las obras ejecutadas que han sido contratadas con un tercero, tan sólo responderá si se cumplen cualquiera de las condiciones señaladas anteriormente, que no concurren en el presente supuesto, por ello ha de ser desestimado el recurso interpuesto por Doña Filomena .

TERCERO.- El recurso de apelación formulado por D. Ruperto plantea, como primer motivo de apelación, el error en la valoración de la prueba en que incurre la sentencia, al entender que no se han producido daños en las placas electrónicas, debido a que el cableado se tapó, consistiendo los daños tan sólo en unas manchas de pintura que no interferían en el funcionamiento del luminoso, sin que fuera necesaria su sustitución.

Si bien es cierto que el perito que elaboró el informe pericial, obrante al folio 36, indica que "en el momento de mi visita pude comprobar los daños en la cruz pero no pude acceder a la parte superior de la marquesina", consideramos que el referido informe acredita la producción de los daños, contando, además, con pruebas testificales como la de Doña Berta y D. Alejandro que ponen de manifiesto no sólo los daños aparentemente causados sino también la falta de funcionamiento de dicho objeto.

En consecuencia, consideramos que la sentencia de instancia ha valorado adecuadamente la prueba practicada, resultando acreditado los daños ocasionados y reclamados en la demanda.

El documento nº 5 aportado con la demanda constituye, sin duda, un presupuesto para la sustitución de la "cruz de farmacia", incluyendo la instalación de todos los elementos necesarios, así como la mano de obra requerida. Dicho documento es un elemento probatorio suficiente con respecto al importe de sustitución, no siendo necesario la aportación de factura de reparación para que se condene al abono de dicho importe, teniendo en cuenta que no hay obligación de reparar el daño con carácter previo a la interposición de la demanda, entendiendo que existe una voluntad clara de sustituir el objeto dañado al haber sido pedido un presupuesto.

Finalmente, en cuanto a la condena de la Comunidad de Propietarios, interesada por el codemandado D. Ruperto , cabe precisar que no resulta factible puesto que ningún demandado puede solicitar la condena de otro codemandado. Sin perjuicio de que dicha petición no fue introducida en la contestación a la demanda, por tanto no cabe plantear una cuestión nueva al formular el recurso de apelación, a tenor de lo preceptuado en el artículo 412.1 L.E .Civ., que dispone que "Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente".

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación que ha sido analizado en este fundamento de derecho.

CUARTO.- De acuerdo con lo preceptuado en los artículos 394 y 398 L.E.Civ ., las costas procesales causadas en esta instancia se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala, DESESTIMANDO el Recurso interpuesto por la Procuradoras Sra. Albite Espinosa y Sra. Martín Martín, en nombre y representación de Dª Filomena y de DON Ruperto , respectivamente, contra la Sentencia Nº 69/2009, dictada en fecha 12 de Mayo de 2.009 , y su posterior Auto de aclaración de fecha 22 de Mayo de 2.009, por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 18 de Madrid , en Autos de Juicio Verbal Nº 1627/2008 , acuerda CONFIRMAR la referida resolución en todos sus pronunciamientos.

Con expresa imposición a las partes apelantes de las costas causadas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 709/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.