Sentencia Civil Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 38/2010 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 97/2010

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 29 de junio de 2010 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 38/2010 , derivado de los autos de Modificación de medidas definitivas nº 1456/2008 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , Dª Emma , r epresentada por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistida por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ ; parte apelada, el demandante , D. Carlos María , representado por la Procuradora Dª CARMEN AZPÍROZ MARTÍNEZ y asistido por el Letrado D. JAVIER FERNÁNDEZ MOLINA ; así como el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de octubre de 2009, el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en autos de Modificación de medidas definitivas nº 1456/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Carlos María , representado en autos por la Procuradora Sra. Carmen Azpíroz, frente a DOÑA Emma , representada en autos por la Procuradora Sra. Martínez Chueca, debo modificar y modifico la cuantía de pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre para contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes, fijándola en la cuantía de 400 Euros mensuales, a razón de 200 Euros por cada uno de los hijos.

No procede hacer expresa imposición de costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, Dª Emma .

CUARTO.- La parte apelada, el demandante D. Carlos María , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y todo ello con expresa imposición de costas a la adversa ante la temeridad en la interposición del recurso. En igual trámite, el MINISTERIO FISCAL interesó la desestimación del recurso, con base en las alegaciones formuladas en su escrito de oposición.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda , donde se formó el Rollo de Apelación sentencias restantes nº 38/2010 , señalándose el día 2 de junio de 2010 para su deliberación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTAN los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, que la Sala asume a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.- La presente litis tiene su origen en la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio, por alteración sustancial de las circunstancias, que formula la representación procesal de D. Carlos María frente a Dª Emma , con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y con el suplico de que se dicte sentencia, por la que se modifique el pronunciamiento respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio, a tenor de lo siguiente: Que se establezca una pensión de alimentos a favor de los hijos menores del matrimonio y con cargo al padre en la cantidad de 50 € mensuales por hijo, para compensar el 2% de sustento de alimento que la madre realiza más que el padre, siendo que el resto de sustento ya se realiza directamente por el padre y el comedor escolar de Leire deberá abonarse por mitad.

Deberá abrirse una cuenta conjunta de los cónyuges y los menores donde cada progenitor ingrese mensualmente la cantidad de 100 € mensuales por hijo, lo que supone un total de 400 € mensuales para los gastos de vestido de los menores y que ambos cónyuges podrán disponer con posterior exhibición de la factura del gasto.

Los gastos extraordinarios de los menores, consistentes en los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, excursiones, colonias, libros y material escolar y actividades extraescolares se pagarán por mitad entre ambos progenitores.

Los gastos de habitación ya quedan compensados con la igual contribución de los progenitores en sus respectivas viviendas y con la compensación del 2%.

Y todo ello sin perjuicio de que se considere, por la contraparte, por el Juzgado o por el Ministerio Fiscal, una solución más acorde con los mismos parámetros de equidad aquí expuestos.

Por imperativo legal procederá la expresa imposición de costas a la parte demandada, si se opusiere a la presente demanda, si bien, esta parte, a tenor de la materia familiar que se está enjuiciando, entendería correcta la no imposición de las mismas, incluso para el caso de total estimación de la presente demanda.

Personada en autos la demandada Dª Emma contestó a la demanda, con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos y solicitando se dicte sentencia de divorcio (sic) en la que se desestime en su totalidad la demanda interpuesta, imponiendo las costas a la parte demandante.

Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Familia) de Pamplona se dicta sentencia de fecha 28 de octubre de 2009 , con el siguiente fallo:

"ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta por Don Carlos María , representado en autos por la Procuradora Sra. Carmen Azpíroz, frente a DOÑA Emma , representada en autos por la Procuradora Sra. Martínez Chueca, debo modificar y modifico la cuantía de pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre para contribución al sostenimiento de los dos hijos comunes, fijándola en la cuantía de 400 Euros mensuales, a razón de 200 Euros por cada uno de los hijos.

No procede hacer expresa imposición de costas."

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la procuradora Dª MARÍA ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de Dª Emma , con base en las alegaciones que estimó oportunas y con el suplico de que se dicte sentencia mediante la que se estime íntegramente este recurso de apelación y se revoque la sentencia de instancia.

Admitido a trámite el recurso de apelación y dado traslado al MINISTERIO FISCAL, así como a la procuradora Dª CARMEN AZPÍROZ MARTÍNEZ, en nombre y representación de D. Carlos María , se formuló escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto, solicitando su desestimación, y en el caso del actor-apelado la imposición de costas a la adversa ante la temeridad en la interposición del recurso.

TERCERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimando la demanda de modificación de medidas reduce la pensión de alimentos fijada a cargo del padre en favor de las hijas, que en su día fijó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18ª, de fecha 2 de julio de 2008 , en 800 €, fijándolo en la sentencia que es objeto del presente recurso de apelación en 400 €, esto es 200 € por cada una de las hijas, se alza la parte apelante impugnando dicho pronunciamiento, en definitiva la reducción a 400 € que establece la sentencia de instancia, que no estima, por otra parte, la pretensión deducida en la demanda que da origen a la presente litis, pero que no es objeto de recurso de apelación por la parte actora y por lo tanto ha sido consentida, y a este respecto solicita la parte apelante que se revoque la sentencia de instancia a los efectos de estimar lo que fue el escrito de oposición a la demanda de modificación de medidas, en el sentido de que se mantuvieran las medidas y concretamente la pensión que en su día se fijó por la Audiencia Provincial de Barcelona a que hemos hecho referencia.

El recurso de apelación plantea fundamentalmente dos cuestiones, por una parte la indefensión que se le ha producido a esta parte, en cuanto que no asistió a la Vista en el trámite de la adopción de las medidas provisionales, uniendo lo anterior a la indefensión por falta de motivación de la sentencia recaída en los presentes autos, objeto del presente recurso de apelación, en cuanto a que no aparece suficientemente motivada, dado que se remite a la fundamentación planteada en el Auto que resuelve las medidas provisionales. Por otra parte impugna en el aspecto de fondo la decisión de la juzgadora de instancia de reducir la pensión de alimentos, fijada a cargo del padre y a favor de las hijas a la mitad de los 800 € fijados en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, por entender que no se ha producido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, para fijar la pensión de alimentos de 800 € mensuales.

a.- En relación con la primera cuestión que se plantea, relativa a la indefensión que se ha producido a esta parte, por no poder asistir a la Vista de las medidas provisionales, debiendo señalarse que también de modificación de medidas definitivas, celebrada el 23 de febrero de 2009, lo que le ha creado indefensión, hay que señalar que la petición de suspensión que en su momento se realizó y su desestimación viene suficientemente resuelta y justificada su denegación en la providencia de fecha 23 de febrero de 2009 (folio 183), pudiendo observarse que la providencia en la que se señala el acto de la Vista, para el 23 de febrero de 2009, de fecha 4 de febrero de 2009, y notificada en el Colegio de Procuradores el día 9 de febrero del citado año, pudo ser conocido por la letrada Sra. Biurrun, que era la que al parecer llevaba el asunto, de manera que la imposibilidad de asistir a la Vista, aun cuando le anunciaran que tenía que pasar consulta el día 9 de febrero de 2009, esto es de forma coincidente con la Vista, podía perfectamente haber solicitado que fuera en otra fecha dicha consulta, o cuando menos acreditar al Juzgado que por razones médicas o de disponibilidad de los cirujanos, etc., era imposible buscar otra fecha para consulta, en cuyo caso podría haber sido atendida su petición de fijar otra fecha para la Vista.

En definitiva la letrada que debía asistir a la Vista, sin perjuicio de que además en el despacho de abogados, tal como señala la providencia del Juzgado, pudieran asistir otros letrados que sustituyeran a aquélla, bien pudo modificar o pedir la modificación de la fecha de consulta, o en su caso acreditar ante el Juzgado la imposibilidad de dicho cambio de la consulta, lo que no ha ocurrido, por lo que en definitiva no tratándose de la fecha de coincidencia en que iba a ser intervenida quirúrgicamente, se justifica la decisión de la juzgadora de no suspender la Vista ya señalada, y ello por las razones que expone en la correspondiente providencia.

b.- No resultando improcedente la denegación de la suspensión de la Vista, por las razones que hemos expuesto y que señala la providencia del Juzgado, la inasistencia a la Vista sólo puede imputarse a la voluntaria decisión de la parte, de ahí que no pueda ahora alegarse indefensión por su no asistencia.

Atendido lo anterior no cabe unir como motivo de impugnación de la sentencia, que se dicta definitivamente en los presentes autos, la indefensión producida por la inasistencia con la falta de motivación de la sentencia en cuanto que recoge o se refiere y de esta manera incorpora a la sentencia que es objeto de apelación los fundamentos jurídicos que se tuvieron en cuenta en su momento para dictar el Auto de medidas provisionales, puesto que por una parte es admitido en la jurisprudencia, que la fundamentación de una resolución no deviene inmotivada cuando se establece por remisión a lo ya fundamentado en otra resolución, que tiene conexión con lo resuelto, y en el caso presente se da dicha circunstancia, desde el momento en que además para dictar el Auto de medidas provisionales ha tenido en cuenta la prueba practicada en la litis principal.

Procede en consecuencia desestimar este primer motivo de impugnación de la sentencia de instancia.

c.- En relación con el segundo motivo de impugnación, esto es el relativo a la cuestión de fondo y que supone la estimación parcial de la pretensión de modificación de medidas definitivas, dictadas en la sentencia de divorcio, en cuanto que reduce a 400 € mensuales la pensión de alimentos a favor de las hijas y a cargo del padre, la parte apelante fundamenta su impugnación en que no se ha producido una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento, para fijar la pensión de alimentos de los hijos.

Este motivo de impugnación de la sentencia de instancia debe ser igualmente desestimado y ello por las siguientes consideraciones:

a.- La base de la demanda de modificación de medidas definitivas, para pedir la reducción de la pensión de alimentos fijada a cargo del padre, es que ha sufrido una merma de ingresos sustancial, como consecuencia de tener que dejar el trabajo que desempeñaba en Barcelona y trasladarse a esta capital, donde tiene que desempeñar su trabajo, como economista, en circunstancias que determinan unos ingresos menores sustancialmente y en los términos o con las razones que expone la parte en su escrito de modificación de medidas.

Es cierto que, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, se consideró por dicho órgano judicial que no estaba suficientemente acreditado los reales ingresos del ahora actor-apelado, considerando dicho órgano judicial que las declaraciones de la renta que se examinaron en su momento no eran suficientemente acreditativas de los reales ingresos que tenía, siendo que por otra parte valorando la posibilidad de ingresos que tenía la ahora apelante, la Audiencia Provincial de Barcelona reduce en 200 € la cantidad de 1.000 € que había fijado el Juzgado de Primera Instancia y que las partes a su vez habían establecido en el Convenio Regulador.

b.- Ello no obstante los elementos de prueba que tenemos en las presentes actuaciones que examina la Sala, nos llevan a que no tenemos otros datos sobre la capacidad económica del apelado que sus declaraciones de la renta, tanto las que se utilizaron como prueba en el procedimiento de divorcio, como las que se aportan en la presente demanda de modificación de medidas definitivas, como medio en principio válido para acreditar la capacidad patrimonial del sujeto y en este caso la disminución de ingresos económicos.

No deja de discrepar la Sala, y en este sentido compartimos el criterio de la juzgadora de instancia, respecto de la valoración que hace la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, en cuanto a que las declaraciones de la renta sean meras manifestaciones de ingresos, pues aun cuando dichas declaraciones se hacen sobre la base de la declaración que hace el sujeto pasivo tributario, no dejan de tener una cierta presunción de corrección, a salvo otros elementos de prueba que acrediten que efectivamente los ingresos declarados son menores o que se están ocultando otro tipo de ingreso o capacidad económica y patrimonial.

Pues bien, en el caso presente la parte apelante no ha aportado ningún elemento que desvirtúe el resultado de las declaraciones del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas aportados por la parte actora-apelada, limitándose a seguir el argumento de que, como la sentencia de la Audiencia de Barcelona señalaba que no se había llegado a acreditar suficientemente los ingresos del ahora apelado, no cabe determinar que, a la vista de los concretos ingresos que se deducen de las declaraciones de la renta de 2007 y la anualización de los ingresos de 2008 sean menores.

No cabe por otra parte olvidar que los ingresos que señala la parte apelada eran fruto de su trabajo en la empresa, en la que era el director general el padre de la ahora apelante, por lo que de alguna manera no nos cabe duda que alguna facilidad probatoria tendría la parte apelante, para acreditar los reales ingresos económicos derivados del trabajo que desempeñaba el entonces su marido.

Con todo, lo que existe es una falta de prueba por parte de la apelada para desvirtuar el principio de prueba, que en principio ha de dársele relevancia suficiente, y que consistiría en el conjunto de declaraciones de la renta, que a la vista de las mismas sí pone de relieve la disminución sustancial de ingresos que contempla y valora la juzgadora de instancia. Debe además apuntarse que, como señala la parte apelada y también recoge la juzgadora de instancia, las declaraciones de la renta practicadas ya en sede de la Hacienda Tributaria Foral fueron objeto de la correspondiente inspección y por lo tanto de un exhaustivo control de la realidad de los ingresos y gastos que se reflejan en las correspondientes declaraciones tributarias, sin que se haya puesto de relieve que existan ingresos o capacidades patrimoniales no declaradas.

c.- Así las cosas y a falta de prueba que contradiga la exactitud o mendacidad de las declaraciones de la renta, que en su momento se aportaron y las que actualmente se aportan como criterios de comparación a los efectos de acreditar la disminución de ingresos, debe tenerse por buena la valoración que hace la juzgadora de instancia y en definitiva el juicio y conclusión de que ha existido una importante disminución de ingresos.

d.- En otro orden de cosas no podemos considerar como un incremento patrimonial, a salvo lo que se dirá, la obtención de una plusvalía como consecuencia de la venta del piso que tenía el apelado en Barcelona.

Como cuestión previa hay que señalar que el apelado tiene todo el derecho a modificar su domicilio de residencia, de la misma manera que lo hizo la ahora apelante, siendo razonable la razón que expone de por qué dejó el trabajo que tenía en Barcelona, dada la subordinación laboral, aunque sea en un régimen especial de trabajo con su exsuegro, lo que justifica que realmente la relación laboral fuera muy difícil por no decir imposible, lo que unido a la circunstancia de querer ver con suficiente regularidad a sus hijos, que la apelante había trasladado a Pamplona, justifican su decisión de venirse a esta ciudad, por lo que en este punto no se observa una maniobra torticera para eludir sus obligaciones en el pago de la pensión de alimentos fijada en su día.

Así las cosas la vivienda que era familiar, propiedad en principio de ambos litigantes, fue adjudicada por mitades partes y adquirida por el apelado, que tuvo que reintegrar a la apelante en la correspondiente cantidad en que se valoró su parte, por lo que en definitiva ambas partes salieron de la liquidación de la sociedad económico matrimonial en igualdad de condiciones. Que el apelado invirtiera la plusvalía en un negocio puente, por las razones que expone en su escrito de contestación a la apelación resultan razonables y no han sido desvirtuadas por la parte contraria, sin perder de vista que la adquisición de una vivienda en Pamplona resulta razonable, es un derecho y además vendría justificada por la circunstancia de tener que acoger a los hijos en los períodos que tiene concedido de régimen de visitas, por lo que en definitiva la adquisición de una vivienda en Pamplona con la correspondiente hipoteca, vendría a compensarse con la plusvalía no invertida, al menos de momento, en la adquisición de la vivienda, pero que en definitiva no deja de ser un intercambio con la venta de la vivienda en Barcelona por una vivienda en Pamplona.

Tampoco se ha acreditado que la inversión de la plusvalía de la venta de la vivienda en Barcelona en un terreno con derecho a establecer unas placas solares, haya supuesto un incremento patrimonial, sino únicamente la inversión de la parte correspondiente de la liquidación de la sociedad económica matrimonial en otro bien, que por otra parte no parece que esté dando rendimientos.

La plusvalía derivada de la venta de los bienes adjudicados en una liquidación de la sociedad de conquistas o ganancial, puede determinar que deban computarse a efectos de un incremento de la capacidad económica de una de las partes, si efectivamente nos encontramos ante una plusvalía desproporcionada pero no tanto si, partiendo de la igualdad de condiciones económicas en que quedan las partes que liquidan la sociedad económico matrimonial, se obtiene un rendimiento o plusvalía razonable como consecuencia de una correcta inversión del dinero obtenido, pues no podemos tampoco obviar que lo mismo puede hacer la parte apelante, con el dinero que obtuvo como consecuencia de la liquidación de la sociedad económico matrimonial.

En definitiva nos encontramos con que a la vista de la prueba documental aportada, existe una disminución sustancial de ingresos, prueba que no ha sido desvirtuada por otros medios y que tampoco se observa que la plusvalía obtenida constituya sino, el destino admisible del resultado de liquidar la sociedad económico matrimonial, en la que ambas partes salen en igual de condiciones.

En conclusión con todo lo expuesto a la Sala le resulta correcta y ajustada a Derecho la valoración que hace la juzgadora de instancia, en orden a tener por acreditado una modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta en su momento para fijar la pensión de alimentos, así como la concreción que hace en los 400 € para ambos hijos, y en consecuencia procede confirmar la resolución que es objeto del presente recurso de apelación, desestimando éste.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC ., dada la naturaleza de la cuestión que es objeto de discusión, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA , en nombre y representación de Dª Emma , frente a la sentencia de fecha 28 de octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia Nº 3 (Familia ) de Pamplona/Iruña , en autos de Modificación de medidas definitivas contencioso nº 1456/2008 , debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Contra la presente resolución cabe recurso de Casación conforme a los arts. 477 y 469 de la L.E.C., ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.