Sentencia Civil Nº 97/2010, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 54/2010 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00097/2010

SENTENCIA NÚMERO 97/10

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON LONGINOS GOMEZ HERRERO

DON JESUS PEREZ SERNA

En la ciudad de Salamanca a ocho de marzo de dos mil diez.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO ORDINARIO Nº 208/08 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca, Rollo de Sala nº 54/10; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante FITNESS DARCO, S.L. representada por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septien y bajo la dirección del Letrado Don Santiago Jiménez Sierra y como demandada-apelada DOÑA Almudena representada por la Procuradora Doña María Jesús Hernández González y bajo la dirección de la Letrada Doña Elvira Hernández Hernández, habiendo versado sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

1º.- El día 9 de noviembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada a instancia de la entidad Fitness Darco S.L. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez de la Parra y Setién y asistido por el Letrado Sr. Jiménez Sierra Contra Almudena representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández González y asistida por la Letrada Sr. Hernández Hernández absolviendo a los demandados de todos los pedimentos contenidos en la demandada. Se condena a la actora al pago de las costas de este procedimiento."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien después de hacer las alegaciones que estimó oportunas en defensa de sus pretensiones terminó suplicando se dicte sentencia por la que con estimación del presente recurso, se revoque la sentencia impugnada, declarando la nulidad de las actuaciones, con los demás pronunciamientos que de ello se derivan; y subsidiariamente, con estimación de las restantes alegaciones, se estime íntegramente la demanda de oposición por esta parte interpuesta, condenando a la parte demandada al pago de la cantidad adeudada a mi patrocinado, con expresa imposición a la demandada de todas las costas causadas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el recurso de apelación confirme íntegramente la sentencia de 9 de noviembre de 2009 , o en su caso, desestime la demanda por las causas de oposición alegadas en el escrito de contestación a la demanda, con expresa condena en las costas causadas en esta alzada a la recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día dos de marzo de dos mi diez pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ILDEFONSO GARCIA DEL POZO.

Fundamentos

Primero.- Por la representación procesal de la entidad demandante FITNESS DARCO S. L. se recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 9 de noviembre de 2.009, la cual desestimó la demanda por ella promovida contra la demandada Doña Almudena , con imposición a la misma de las costas, interesándose por dicha entidad recurrente en esta segunda instancia, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición del recurso de apelación, la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que, estimando en su integridad las pretensiones de la referida demanda, se condene a la demandada a pagarle la cantidad reclamada en la misma de 7.400,95 euros, más los intereses legales, y con imposición a tal demandada de las costas correspondientes.

Segundo.- En el escrito de demanda sustancialmente se alegó por la entidad demandante FITNESS DARCO S. L. en apoyo de su pretensión de que se condenara a la demandada Doña Almudena al pago de la cantidad reclamada de 7.400,95 euros que, si bien era cierto que la obra había sido presupuestada en la cantidad de 27.152,41 euros, IVA incluido, que posteriormente, durante la ejecución de la misma, se produjo un incremento de obra, conocido y consentido por la demandada, consistente en: a) cambio de materiales en la partida de electricidad respecto de los presupuestados para dotar a la instalación de mayor seguridad, conforme al Proyecto Técnico de adaptación del local a ludoteca, proyecto que no fue entregado a la demandante hasta después de iniciadas las obras, lo que ha supuesto un incremento en el precio presupuestado de 2.839,00 euros; b) instalación de un aparato de aire acondicionado, no incluido en el presupuesto con un coste de 2.700,00 euros; y c) cambios en la tabiquería, en los alicatados cerámicos y en la carpintería. Y en base a ello afirma que el coste total de la obra ascendió a la cantidad de 34.798,13 euros, IVA incluido y que, habiendo abonado la demandada la cantidad de 27.397,18 euros, adeudadaza la cantidad reclamada de 7.400,95 euros.

La sentencia de instancia desestimó la demanda al considerar, en base al resultado de las pruebas practicadas, que por la entidad demandante no se había acreditado ni la realidad del incremento de obra ni el consentimiento para ello de la demandada, concluyendo, por tanto, que, habiendo sido presupuestada la obra en la cantidad de 27.152,41 euros y habiéndose abonado por dicha demandada la cantidad de 27.397,18 euros, ésta no adeudaba ninguna cantidad.

Por la entidad demandante se alega en el escrito de interposición del recurso de apelación como fundamento de su pretensión revocatoria de la sentencia de instancia y consiguiente solicitud de estimación de las pretensiones de la demanda sustancialmente el error en la valoración de las pruebas en que a su juicio había incurrido el juzgador de instancia, por cuanto, contrariamente a lo establecido en la sentencia de instancia, había quedado acreditado que fue la demandada quien encargó la redacción del correspondiente Proyecto Técnico para la adaptación del local a ludoteca, siendo ésta la que se lo entregó a la demandante, y que tal proyecto exigía, concretamente en la partida de electricidad la instalación de determinados materiales que ofrecían mayor seguridad a la instalación y que era exigido por la normativa vigente, lo que supuso un incremento en la cantidad presupuestada de 2.839,00 euros, modificación que fue consentida por dicha demandada al abonar anticipadamente por este concepto la cantidad de 2.100,00 euros; que asimismo se había demostrado la instalación a solicitud de la demandada de un aparato de aire acondicionado, inicialmente no presupuestado, con un coste de 2.700,00 euros, conociendo la misma que era de segunda mano, la que abonó el 50 % de su importe, y sin que por la misma se haya acreditado que no funcionara, como ahora alega; y que, por consiguiente, si el coste total de la obra ha importado la cantidad de 34.798,13 euros, según la medición y certificación final de obra, y la demandada ha abonado la cantidad de 27.397,18 euros, resultaba adeudar la cantidad reclamada en la demanda de 7.400,95 euros.

Tercero.- Como se señaló en la Sentencia número 051/2006, de 7 de febrero , habrá de partirse de lo dispuesto en el artículo 1.593 del Código Civil , según el cual "el arquitecto o contratista que se encarga por un ajuste alzado de la construcción de un edificio o de otra obra en vista de un plano convenido con el propietario del suelo, no puede pedir aumento de precio aunque se haya aumentado el de los jornales o materiales". Ciertamente la doctrina jurisprudencial ha señalado que el artículo 1.593 del Código Civil ha sido interpretado por una jurisprudencia consolidada (SSTS. de 10 de junio de 1.992, 16 de febrero y 18 de abril de 1.995 y 28 de marzo de 1.996 , entre otras) en el sentido de que el principio de invariabilidad del precio contratado para una determinada obra, como precio tasado por ajuste alzado, no ha de aplicarse a los supuestos de obras no presupuestadas, que representan un incremento real, cambio o adición al proyecto primitivo, - lo que se conoce como aumento de obra -, cuyo pago corresponde a quien encarga las mismas, las autoriza o simplemente las consiente, recibiéndolas y aceptándolas con independencia de que se a la plena satisfacción del comitente (SSTS. de 11 de octubre de 1.994, 14 de octubre de 1.996 y 2 de julio de 1.998 ); y ello porque el propio artículo 1.593 , tras establecer el principio general de invariabilidad del precio en el supuesto de ajuste alzado, añade que podrá pedirse aumento del precio "cuando se haya hecho algún cambio en el plano que produzca aumento de obra, siempre que hubiese dado su autorización el propietario".

Constituye, pues, presupuesto esencial y necesario para que, en supuesto de obra convenida por ajuste alzado, pueda el contratista solicitar un incremento del precio que haya existido "aumento de obra", bien por modificación de la inicialmente convenida en cuanto a condiciones o calidades de los materiales, bien por haberse ejecutado otras obras además de la convenida en el momento inicial, y que tal aumento de obra, de existir, haya sido solicitado, conocido y consentido previamente, o ratificado con posterioridad por el dueño.

Cuarto.- En el presente caso, y según se ha expuesto anteriormente, se alegó por la entidad demandante, como justificación del incremento en el coste de la obra, el cambio de materiales en la partida de electricidad conforme a lo determinado en el Proyecto Técnico y exigidos por la normativa vigente, afirmando además que este Proyecto Técnico le fue entregado por la demanda con posterioridad al inicio de las obras y que dicha demandada había consentido dicha modificación al haber abonado a cuenta del coste de tal modificación la cantidad de 2.100,00 euros. Sin embargo, tal alegación no puede tenerse como debidamente acreditada, si se tiene en cuenta, por una parte, que, si las obras se iniciaron inmediatamente después de ser aceptado el presupuesto por la demandada mediante el ingreso del 50 % del importe presupuestado, lo que tuvo lugar el día 29 de junio de 2.007, y el correspondiente Proyecto Técnico fue visado en fecha 6 del siguiente mes de julio, no puede aceptarse sin otra acreditación que, cuando le fuera entregado el proyecto, ya se hubiera iniciado la ejecución de la partida correspondiente a la instalación eléctrica y que ello fuera la causa de la modificación de tal instalación en relación con los materiales inicialmente presupuestados; por otro lado, el documento número 5 de los aportados con la demanda (obrante al folio 138) lo único que acreditada, según literalmente se consigna en el mismo, es el pago de la cantidad de 2.100,00 euros como "entrega a cta. por trabajos de electricidad en local", pero no que tal pago lo fuera precisamente para hacer frente al coste de la indicación modificación por cambio de materiales en la partida de electricidad.

En relación con la instalación del aparato de aire acondicionado, que la propia demandada admite haberlo sido sin encontrarse incluido en la cantidad inicialmente presupuestada como coste de ejecución de la obra y estar conformes ambas partes en que por dicha demandada se abonó la cantidad de 1.350,00 euros, se ha de señalar también que por la entidad demandante no se ha acreditado que el coste del referido aparato, que era de segunda mano, ascendiera precisamente a la cantidad de 2.700,00 euros, que se incluye en la certificación y factura final.

Finalmente tampoco consta en qué pudieron consistir las modificaciones que afirma en la demanda haberse realizado en la tabiquería, en los alicatados cerámicos y en la carpintería.

En consecuencia, y en aplicación de la doctrina jurisprudencial precedentemente expuesta, si por la entidad demandante no se ha acreditado que realmente se hubiera producido un incremento de obra en relación con la inicialmente presupuestada y que ésta, aparte de lo señalado en relación con la instalación de un aparato de aire acondicionado, hubiera sido conocida y consentida por la demandada, que pudiera justificar el importe reflejado en la medición y certificación final, aquélla carece de todo derecho a reclamar cantidad alguna superior a aquélla en que fueron presupuestadas las obras, por lo que, con desestimación del recurso de apelación, ha de ser confirmada la sentencia impugnada.

Quinto.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante FITNESS DARCO S. L. se han de imponer a la misma las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398. 1 , en relación con el artículo 394. 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con pérdida del depósito de 50,00 euros constituido al efecto, según lo prevenido en el apartado 9 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre .

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante FITNESS DARCO S. L., representada por el Procurador Don Diego Sánchez de la Parra y Septién, confirmamos la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de esta ciudad con fecha 9 de noviembre de 2.009 en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo, con imposición a la expresada entidad recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia, y declarando la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-