Sentencia Civil Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 36/2011 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 9 7

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Margarita Alvarez Ossorio Benítez

Antonio Marín Fernández

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 4 DE CHICLANA DE LA FRONTERA

JUICIO ORDINARIO Nº 364/2008

ROLLO DESALA Nº 36/2011

En Cádiz a 31 de marzo de 2011.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia y en el Juicio Ordinario que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido Serafin , representado por la Pdora. Sra. González Domínguez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Jiménez Morejón.

Como apelado ha comparecido la entidad SERRANO BOHÓRQUEZ CONSTRUCCIONES S.L.U. , representada por el Pdor. Sr. Lepiani Velásquez, quien lo hizo bajo la dirección jurídica del Letrado Sr. Domínguez Montero.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Antonio Marín Fernández, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO .- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de los de Chiclana de la Frontera por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 13/julio/2010 por el meritado juzgado en el procedimiento civil nº 364/2008, se sustanció el mismo ante el referido Juzgado. La parte apelante formalizó su recurso en los términos previsto en Ley de Enjuiciamiento Civil y la apelada, por su parte, se opuso instando la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose seguidamente los autos a esta audiencia para la Resolución de la apelación.

SEGUNDO .- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de ponente. Reunida la Sala al efecto en el día de hoy quedó votada la Sentencia acordándose el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso debe ser parcialmente estimado, dándose lugar exclusivamente a la acción indemnizatoria (apartado b) del Suplico de la demanda) y en los reducidos términos que luego se explicarán.

Digamos ya que en la litis se actúan en realidad dos pretensiones bien diferentes: (i) La primera estaría enderezada a poner de manifiesto que el muro construido por la entidad demandada ha invadido, bien total, bien parcialmente, la finca del Sr. Serafin, extremo del que hemos de manifestar ya nuestra discrepancia con el recurrente y lo ajustado del criterio expuesto por el Juez a quo; (ii) Y una segunda, relacionada pero estructuralmente diferente a la anterior , encaminada a obtener una compensación económica por la destrucción del seto vegetal que antes delimitaba ambas fincas que a nuestro juicio debe obtener una respuesta parcialmente favorable.

Para la solución de ambas cuestiones, quizás sea necesario plantearnos previamente la calificación jurídica de la situación preexistente. Es obvio al respecto -y así lo muestran las fotografías nº 5 y 7 que acompañan a la demanda- que, antes de la construcción de la vivienda en la finca propiedad de la entidad demandada, ambos predios colindantes estaban separados por un muro o seto vegetal compuesto por una tupida línea de cipreses que servía para delimitar las dos propiedades, dar intimidad a sus usuarios y también para el decoro y embellecimiento de los inmuebles. También es cierto que el lindero venía marcado por unos hitos o postes de cemento que constituían los verdaderos signos delimitativos entre ambos predios, ante la evidencia, por todos conocida, de que los setos naturales por su propia naturaleza no son aptos para proporcionar seguridad en la delimitación de fincas colindantes.

Sea como fuere , nos parece claro que estábamos en presencia de una medianería de las tipificadas legalmente en el art. 572.3º del Código Civil, precepto éste que la presume en los casos de "cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos " , sin que la presunción contraria (art. 573.7º Código Civil ) fuera operativa al no constar acreditado en autos su supuesto de hecho, es decir, que alguna de las fincas litigiosas no estuviera convenientemente cerrada en sus demás linderos. Conviene también indicar que la medianería, según la mejor doctrina, es aquel conjunto de Derechos y obligaciones que dimanan de la existencia y disfrute en común de una pared , cerca o vallado por parte de los dueños de predios contiguos. Es importante advertirlo porque, pese a su formal regulación como servidumbre de origen legal, es ampliamente admitido que en realidad se trata de una suerte de Comunidad especial. La ya tradicional Sentencia del Tribunal Supremo de 2/febrero/1962 aludía a ella como " condominio en el disfrute y utilización " del elemento al que se refiera, o como " comunidad de utilización " en la sentencia de 6/julio/1985 . Quiere ello decir, entre otras cosas, que la escasa normativa legal contenida en los arts. 571 y siguientes del Código Civil, ha de ser integrada con las normas sobre Comunidad contenidas en dicho cuerpo legal.

Y dicho lo anterior, nos encontramos en disposición de abordar cada una de las acciones antes enumeradas.

1. En cuanto hace al cerramiento de la parcela de la entidad demandada, ninguna duda habrá de su facultad legal para acometerla por estar expresamente recogida la misma en el art. 388 del Código Civil , sin perjuicio, como es obvio, de respetar la servidumbres que estuvieran ya constituidas.

Bajo nuestro punto de vista, la demandada ha ejercitado aquella facultad con estricto respeto a los linderos que delimitaban con anterioridad cada una de las fincas litigiosas. Ya hemos dicho que aquellos venían señalados por postes de cemento que pueden ser observados en el amplio reportaje fotográfico aportado por la apelada. En él puede observarse cómo se respetan los linderos al construirse la valla de mampostería precisamente por la parte exterior del lindero, es decir , en suelo que a ella pertenecía. Más en concreto, y tomando como referencia lo que parece ser la parte delantera del lindero, esto es, la que da a la vía pública desde la que se accede a ambas fincas, se puede comprobar (fotografías 18 y 19 del reportaje en CD aportado por la demandada) que el muro delantero de la finca de la parte actora -en la que se ubican cajas de registro o contadores- termina justo en el lugar donde se halla el poste de cemento, y cómo tras la ejecución de la obra (fotografía 46) el muro aparece construido fuera de la zona correspondiente a la propiedad del Sr. Serafin . Hemos de suponer -y así lo indican algunas otras fotografías, por ejemplo, la nº 69- que el muro es perpendicular a la línea de fechada en toda su extensión, de forma que en todo su recorrido nunca habría invadido la finca colindante; nótese que es claro que respeta la línea de árboles -al parecer , pinos- que están en su interior , alineándose con éstos.

De lo dicho, hemos de seguir que la pretensión encaminada a la demolición del muro no puede ser estimada. Al efecto, no consideramos en absoluto aclaratorias e hipotéticamente acordes con la tesis del recurrente las fotografías nº 54 y 69. Ambas se refieren al momento de ejecución de los trabajos, durante los cuales es previsible por razones instrumentales la invasión del fundo ajeno, pero lo que interesa es el resultado final de la obra que queda fijado a través de los razonamientos antes expuestos.

2. Solución distinta debe recibir el segundo de los problemas apuntados. Ya hemos dicho que el seto natural era medianero. Y constatamos con el Juez a quo la imposibilidad de determinar si los cipreses que conformaban el tan citado seto vegetal estaban plantados o no dentro de la finca del Sr. Serafin, circunstancia, por lo demás, reconocida por la esposa de éste en su interrogatorio. La fotografía nº 5, alegada por su representación letrada , tampoco resuelve la cuestión; lo que puede observarse a través de la ventana del inmueble en construcción es que aquellos rodean el hito de cemento, pero sin que se pueda aventurar hipótesis alguna sobre el lugar donde se hallaban plantados.

Así las cosas, nos encontramos ante la destrucción unilateral de un seto medianero que causa evidentes perjuicios a uno de los comuneros, como es de ver en las fotografías que acompañan a la demanda del actor. Pudiera pensarse que estamos ante el supuesto de hecho de la norma contenida en el art. 593 del Código Civil según la cual, "los árboles existentes en un seto vivo medianero se presumen también medianeros , y cualquiera de sus dueños tiene Derecho a exigir su derribo ", lo cual ampararía la actuación de la demandada, pero un examen más pausado de lo sucedido sugiere lo contrario.

De entrada, la referida norma se ubica sistemáticamente entre las que disciplinan las relaciones vecinales. En concreto las distancias mínimas de las plantaciones respecto de los predios vecinos, que están configuradas para evitar cualquier daño derivado de la extensión de sus ramas o raíces hacia éstos. Quiere ello decir que el Derecho a cortar los árboles medianeros se relaciona directamente con el fin al que atienden tal conjunto de normas, que obviamente es ajeno al caso que nos ocupa.

Por otra parte, la calificación de los cipreses litigiosos preexistentes como " árboles " a los efectos del art. 593 del Código Civil dista de ser una conclusión afortunada. El Código Civil de hecho distingue entre verdaderos " árboles " y " árboles bajos o arbustos " en el art. 591, esto es, la calificación de los cipreses que nos ocupa no debe realizarse a través de las categorías botánicas correspondientes , sino a través de su calificación jurídica. Lo explicábamos en la Sentencia de esta misma Sección de 21/octubre/2004 -dictada justamente en un caso en que debían calificarse la entidad de unos cipreses que conformaban un seto-, a cuyo tenor: " A la hora de interpretar este último precepto la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha venido sosteniendo que ha de hacerse con arreglo a la realidad social a la que se refiere el litigio, hasta el punto de considerar, en los supuestos en que no se trate de explotaciones ganaderas o agrícolas, que ha de atenderse más a la finalidad de las especies plantadas antes que a su consideración botánica como árboles para no estimar procedente la aplicabilidad de la distancia de dos metros legalmente prevista en supuestos de árboles cuyo fin es constituir un seto o cierre vegetal, aproximándolos funcionalmente a los arbustos o matorrales( Sentencias de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 6ª, de 23-3-01 y 17-4-02 , Audiencia Provincial de Cantabria , Sección 2ª, de 28-4-98 , Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, de 21-4-98 y Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3ª, de 1-4-02 , entre otras) ".

A la vista de cuanto hemos venido explicando, la destrucción del seto medianero constituyó un ilícito civil , por cuanto la alteración, hasta su destrucción , de una cosa común no es facultad concedida indiscriminadamente a un comunero (art. 397 Código Civil ). La sanción a tal conducta pasa por la indemnización de los daños y perjuicios causados que en nuestro caso ha de cifrarse en el coste de la reposición del muro vegetal del que disponía con anterioridad el Sr. Serafin en el lindero de su finca.

Surgen en este punto problemas para determinar la bondad de cada uno de los presupuestos presentados: uno por el actor y tres por la entidad demandada. Los precios unitarios atribuidos a los plantones de ciprés varían desde los 95 euros del presupuesto del actor hasta los 8 euros en el primero de los presupuestos que aporta la demandada, diferencia que ni tan siquiera se explica por comprender el primero la apertura de la zanja correspondiente y su abonado. Es por ello que estimemos más ajustado al daño real el que, con criterio intermedio y parece que más realista , presupuesta la entidad Viveros El Tejar S.L. (4.725 euros) incrementado en el coste de la plantación, que se aprecia, conforme al presupuesto de Construcciones Ravesa S.L., en 250 euros más el I.V.A. correspondiente. Todo ello determina una indemnización final de 5.015 euros, IVA incluido.

SEGUNDO .- Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por su parte , la estimación parcial de la demanda , justifica la ausencia de condena en costas respecto de las causadas en la 1ª Instancia (art. 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO .- Que estimando parcialmente el recurso de apelación sostenido en esta instancia por Serafin contra la sentencia de fecha 13/julio/2010 dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 1 de en la causa ya citada ,revocamos la misma en el exclusivo sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por aquél y, en su consecuencia, condenar a la entidad SERRANO BOHÓRQUEZ CONSTRUCCIONES S.L.U. a pagar a Serafin la suma de5.015 euros .

SEGUNDO .- No hacemos especial imposición de las costas procesales causadas en la 1ª Instancia ni en esta alzada.

TERCERO .- Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno , juzgando en esta segunda instancia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.