Sentencia Civil Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 482/2010 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 97/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 482/10

AUTOS Nº 1.445/08

JUICIO DE DIVORCIO

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº TRES

DE CÓRDOBA

En Córdoba, a cinco de abril de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Divorcio nº 1.445/08 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Córdoba, a instancia de Dña. Noelia , representada por la Procuradora Dña. Cristina Bajo Herrera, y asistida del Letrado D. Fernando Bajo Herrera, contra D. Íñigo , representado por la Procuradora Dña. Inmaculada Luna Alba y asistido del Letrado D. Miguel Ochoa Cano, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por la Magistrada-Juez, cuya parte dispositiva dice: " FALLO.- Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Sra. Bajo Herrera, en nombre y representación de Dª Noelia contra D. Íñigo , así como en parte también la demanda presentada por la procuradora Sra. Luna Alba, en nombre y representación de D. Íñigo contra Dª Noelia , declarando la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos con todos los efectos que legalmente se derivan de tal declaración, y estableciendo como medidas reguladoras de los efectos personales y patrimoniales de la ruptura del matrimonio, al margen de los que operan por ministerio de la ley, las siguientes:

1º.- Que la guarda y custodia de los hijos menores, Julio y Alejandra, se atribuye al padre, quedando compartida la patria potestad.

2º.- Que se establece a favor de la madre el siguiente régimen de visitas:

Una tarde a la semana, con el menor Julio, durante una hora de duración, visitas que serán tuteladas en la sede del PEF, dejando a la determinación de la coordinadora de dicho órgano el día y la franja horaria en que las visitas tendrán lugar en función de la disponibilidad horaria de dicho órgano a fin de que por los técnicos a él adscrito se consiga un mayor acercamiento con la madre, incidiendo en la problemática y orientando a ambos para que se relacionen de una forma adecuada.

Que a dichas visitas el menor deberá acudir solo, sin compañía del padre, como lo hace en otras actividades de su vida diaria a los fines indicados por el equipo psicosocial.

Y otra tarde diferente de la anterior, con su hija Alejandra, con la duración de las visitas actualmente en vigor, manteniéndose las entregas y recogidas de la misma por la madre con la intervención del PEF, también a determinar por la coordinadora de dicho órgano en función de la disponibilidad horaria de dicho órgano.

Además, los sábados o domingos alternos, la madre estará en compañía de sus hijos a partir de las 13Ž30 h, como hora próxima al almuerzo, en que ambos menores deberán acudir al PEF, para que puedan compartir fuera de dicho servicio las horas que acuerden.

Dicho régimen de visitas, queda abierto, de manera que el mismo se irá ampliando progresivamente, en función de la evolución de las relaciones madre e hijos, quedando facultados para determinar esa progresividad y/o variación los miembros del equipo psicosocial adscrito a este juzgado, en coordinación con los técnicos del PEF o viceversa, hasta llegar a un régimen normalizado de las visitas. Lo que es aplicable a un posible régimen de vacaciones a favor de la madre.

Y todo ello, haciendo saber al padre, D. Íñigo , que deberá abstenerse en lo sucesivo de interferir y obstaculizar el régimen de visitas madre e hijos, como viene haciéndolo hasta la fecha, según consigna el equipo psicosocial en su informe, debiendo por el contrario colaborar para el establecimiento de una normalización de las mismas, si verdaderamente quiere a sus hijos, y está dispuesto de verdad a adoptar los comportamientos y actitudes que el interés de los mismos demandan de él, ejerciendo una paternidad responsable, para que sus hijos tengan un desarrollo armónico y equilibrado de su personalidad, y sean el día de mañana dos adultos normales, capaz de tener relaciones normalizadas de pareja y una adecuada relación materno/paterno-filial con los hijos que puedan llegar a tener. Bajo apercibimiento expreso, de que, caso contrario, y conforme señala el art. 776 LEc podrá modificarse el sistema de guarda y custodia que ahora se establece.

Por otra parte, se le hace saber expresamente al progenitor que deberá informar a la madre de todo lo relacionado con sus hijos como debió ser informada del cambio de colegio o de las hospitalizaciones o consultas médicas.

Y a ambos progenitores para que dejen a los hijos al margen de sus conflictos personales o demandas o reclamaciones que el uno pueda tener en relación con el otro, con motivo u ocasión de sus propios hijos o por otras causas.

3º.- Que no ha lugar a adoptar medida alguna en orden al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, dada la actual inexistencia del mismo.

4º.- Que se establece una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de la madre en cuantía de 150 e al mes por hijo, en total 300 €. Dicha cantidad deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe el padre y se actualizará, cada primero de enero, conforme al IPC.

Al margen de lo anterior, los gastos extraordinarios que pudieran tener los hijos serán abonados al 50% por ambos progenitores, siempre y cuando hayan sido previamente consensuados por ambos, y en caso contrario, deberán acudir previamente al procedimiento previsto al efecto en el art. 156 C.C., de manera que si unilateralmente uno de los dos progenitores decide realizar un gasto extraordinario, sin contar con el consentimiento del otro o autorización judicial para decidirlo por si, salvo que sea urgente e inaplazable, asumirá en su integridad el coste del mismo .

5º.- Que no ha lugar a fijar pensión compensatoria a favor de la esposa.

6º.- Que se establece una compensación económica a favor de la Sra. Noelia , en base al art. 1438 C.C . en cuan tía de 90.000 € a cargo del Sr. Íñigo .

Y todo ello sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Íñigo , que interesó la revocación de la sentencia, solicitando se acordase fijar la pensión de alimentos en cuantía de 350 euros mensuales para cada uno de los menores, así como el 50% de los gastos extraordinarios, incluidos los gastos de escolarización de los menores; y revocar la indemnización o compensación por liquidación del régimen de separación. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a las restantes partes, impugnando el mismo tanto Dña. Noelia , cuanto El Ministerio Fiscal, que interesaron la confirmación de la resolución de primera instancia.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, personándose en tiempo y forma todas las partes. Tras reunirse la Sala para deliberación el día treinta y uno de marzo de dos mil once, quedaron los autos pendientes del dictado de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Aunque la parte apelante articula su recurso en cinco motivos de impugnación de la sentencia, la lectura del quinto motivo que se refiere a las medidas de carácter personal adoptadas en la resolución combatida, en concreto a la guarda y custodia y régimen de visitas, se comprueba que no tiene trasunto en una pretensión de modificación de la resolución, por lo que no debe ser objeto de debate en esta segunda instancia ni puede tener respuesta alguna en esta resolución.

Respecto de los otros cuatro motivos vienen articulados en sentido genérico para, luego, aplicar su interpretación a las pretensiones de revisión que solicita, bien para la cuantía de la pensión de alimentos, bien para la compensación económica acordada por la extinción del régimen de separación de bienes. Trataremos de analizar por separado cada uno de esos motivos, y si alguno se acoge, verificar en qué medida debe afectar a uno u otro pronunciamiento.

SEGUNDO .- El primer motivo del escrito de apelación viene a denunciar la infracción del derecho de defensa en la vertiente del derecho a proponer y practicar las pruebas oportunas para acreditar y desvirtuar las pretensiones objeto del litigio. En realidad esa denuncia no se centra en inadmisión de prueba debidamente propuesta por la parte, sino en su falta de práctica en la primera instancia.

Esta Audiencia Provincial en numerosas ocasiones, entre ellas en Sentencia de 7 de octubre de 2.010 (Rollo nº 232/10 ), siguiendo doctrina del Tribunal Supremo, como la plasmada en la Sentencia de 30 de septiembre de 2.009 de la Sala Segunda , aplicable también a la jurisdicción civil, ha venido a establecer que "...el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa es inseparable del derecho de defensa y exige que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas, sin desconocimiento ni obstáculos, resultando vulnerado en aquellos supuestos en los que el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación, o la motivación que se ofrezca pueda tacharse de manifiestamente arbitraria o irrazonable (por todas, SSTC 2/1987, de 21 de enero ( RTC 1987, 2) , FJ 6 ; y 195/1995, de 19 de diciembre , FJ 7 ). Igualmente se recordaba en la STC 104/2003, de 2 de junio ( RTC 2003, 104) (FJ 2 ), con cita de las SSTC 30/1986 , de 20 de febrero ; 147/1987, de 25 de septiembre ; 97/1995, de 20 de junio ( RTC 1995 , 97 ) ; 17/1996, de 7 de febrero , ó 181/1999, de 11 de octubre ( RTC 1999, 181 ) , que para que resulte fundada una queja sustentada en una vulneración del derecho al uso de los medios de prueba es preciso: a) que el recurrente haya solicitado su práctica en la forma y momento legalmente establecidos, pues, al tratarse de un derecho de configuración legal, su ejercicio ha de acomodarse a las exigencias y condicionantes impuestos por la normativa procesal, de tal modo que es condición inexcusable para apreciar su pretendida lesión que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos; b) que la prueba propuesta sea objetivamente idónea para la acreditación de hechos relevantes y c) que la misma sea decisiva en términos de defensa, es decir que tenga relevancia o virtualidad exculpatoria, lo que ha de ser justificado por el recurrente o resultar de los hechos y peticiones de la demanda."

Por eso, lo primero que se debe analizar es si la parte denunciante ha agotado los medios legales para la práctica de la prueba cuya omisión injustificada alega, para lo cual es necesaria su reproducción en esta segunda instancia.

Ello se comprueba en el otrosí del escrito de recurso, donde vino a solicitar la práctica de dos medios de prueba que, afirmaba, había solicitado en primera instancia y admitidos por la jueza, pero luego no practicados por depender de la voluntad de la otra parte. En la medida en que a ello dio respuesta la Sala mediante Auto de 16 de diciembre de 2.010, con el cual se aquietaron las tres partes procesales que no la recurrieron en reposición, desaparece el motivo de impugnación.

Lo único es que esa resolución modifica el planteamiento del debate en la medida en que admitió la práctica en esta alzada de uno de los medios de prueba propuestos, la aportación del informe de vida laboral de la Sra. Noelia , lo que incluso fue informado en esta instancia por cada una de las partes; razón por la cual en posteriores fundamentos se analizará su influencia en los dos pronunciamientos objeto del recurso.

En cuanto al otro medio de prueba que proponía, la aportación por la apelada del contrato de traspaso o cesión de los derechos de explotación del Restaurante Picú, se argumentaba en ese auto que la prueba estaba practicada, aunque su resultado fuese negativo por no haberlo aportado quien podía hacerlo; con lo cual lo que resta es la valoración probatoria que debe hacerse de esa actitud, lo que igualmente se plantea en otros motivos de oposición, a los que se dará oportuna respuesta.

TERCERO.- El segundo motivo de impugnación se plantea desde la perspectiva de la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil concerniente a la carga de la prueba, en relación a la aplicación al caso de la compensación prevista legalmente en el artículo 1.438 del Código Civil . En resumen viene a cuestionar que, tratándose de una indemnización solicitada por la contraparte que trae justificación en su dedicación a la familia durante la vigencia del matrimonio, que le habría impedido generar patrimonio propio, posibilitando al otro cónyuge un incremento patrimonial como consecuencia de su actividad profesional con la tranquilidad de que su prole y necesidades familiares estaban atendidas, no sea aquélla quien haya soportado la carga de la prueba, e incluso haya obstruido la incorporación de alguna que sólo de ella dependía.

El análisis de la prueba que se realiza en la sentencia de instancia reúne un rigor y una exhaustividad que supera el planteamiento simple que se realiza desde el recurso. Cierto que la señora Noelia no se ha mostrado muy colaboradora en el procedimiento, pero la principal y más relevante actitud obstruccionista que se ha dado en este juicio ha provenido del señor Íñigo , lo que se ha traducido en conclusiones muy acertadas en general, y en relación al desequilibrio patrimonial entre los cónyuges tras la ruptura en particular.

Es más, en lo relativo a la no aportación de aquel contrato de traspaso o cesión de derechos del Restaurante Picú, la juzgadora ha contado con medios para averiguar que dicho negocio en los términos en que lo adquirió doña Noelia no era muy rentable, lo que rellena en gran medida el vacío dejado por la falta de aportación del documento.

Respecto de la actividad laboral durante el periodo de convivencia por parte de la esposa, el resultado de la prueba documental incorporada en esta segunda instancia sí aporta hechos probados distintos de los tenidos en cuenta por la Jueza de Familia, debiendo ser valorada debidamente al afectar a los presupuestos de aplicación del artículo 1 .438 del Código Civil .

CUARTO .- El tercer motivo del recurso se define como infracción de la doctrina de los actos propios y de la libre autonomía de la voluntad privada. Se plantea sobre la base de un convenio suscrito entre los cónyuges apenas dos meses antes del inicio de este litigio, en el cual, tras haber alcanzado un acuerdo de liquidación de activos, no fijaban ni pensión compensatoria ni compensación por la liquidación de ese régimen de separación.

La fuerza vinculante de un convenio regulador en materia sujeta al principio dispositivo como es la debatida, suscrito por la partes y no ratificado posteriormente a presencia judicial, es la de un documento privado que puede representar un indicio de prueba sobre el preacuerdo de los cónyuges en torno a los efectos de su divorcio. Es cierto que no tiene eficacia plena en tanto no cuente con la ratificación judicial, pero si se firma por ambas partes estamos ante un contrato que pudiera alcanzar fuerza de ley para los contratantes.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de abril de 1997 , declara que en principio nos encontramos ante un negocio jurídico del Derecho de Familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como conditio iuris determinante de su eficacia jurídica. En términos de la Sentencia de 18-3-2005 de la Audiencia Provincial de Madrid , se pueden distinguir tres supuestos: el primero de ellos se refiere al convenio regulador aprobado judicialmente, el cual queda integrado en la resolución judicial con toda la eficacia procesal que ello conlleva; el segundo afecta a las situaciones en que el convenio se elabora específicamente para presentarlo al refrendo judicial, no obstante lo cual no se ratifica, lo que conlleva el incumplimiento de la conditio iuris antedicha a la que se supedita su posible eficacia jurídica; y el tercero supone un convenio suscrito al margen del procedimiento judicial , en orden a la regulación de las relaciones entre los esposos para los tiempos posteriores a la ruptura matrimonial, y que viene siendo cumplido efectivamente por las partes, en cuyo caso, aunque falte refrendo judicial, no puede excluirse de las previsiones del artículo 1091 del Código Civil .

En el supuesto que analizamos, estamos ante una materia que esta sometida al principio dispositivo de las partes, que se encuadraría en el segundo supuesto; pero la circunstancia de que se suscribiese ese convenio a finales de junio de 2.008, como paso previo al divorcio que iban a solicitar puede ser considerado como un elemento de prueba importante de que las partes no tenían sentimiento de ese desequilibrio patrimonial por la postura de cada cónyuge durante el matrimonio que ampara la compensación finalmente acordada.

Sin embargo, no puede acudirse a una visión tan simplista cuando nos encontramos ante una materia tan peculiar como es el Derecho de Familia. Es cierto que aquella cuestión no puede catalogarse como materia de ius cogens, pero sí que se encuadra en el marco de una acuerdo global que abarcaba temas tan importantes como el relativo a la guarda y custodia de los hijos comunes, donde se pactaba un régimen compartido. Todos sabemos que en temas tan espinosos donde florecen los sentimientos afectivos, lo económico para algunas personas pasa a un segundo plano, encontrándonos con renuncias irracionales con tal de solucionar aquello a lo que se da más importancia.

Y si a lo anterior se suma que en ese acuerdo de tanta trascendencia no consta que la Sra. Noelia estuviese debidamente asesorada (no va a entrar este Tribunal en la posibilidad de que el Convenio se redactase por el Letrado que luego quedase en la defensa de D. Íñigo , pues su utilización en este juicio atacaría una mínima deontología profesional), y que no se plantea una renuncia de manera expresa, cabiendo la posibilidad de que desconociese hasta la posibilidad legal de la compensación, es por lo que no se va a otorgar relevancia jurídica a ese Convenio.

Y sobre todo, porque acudiendo a la verdad material en los hechos investigados, la convicción de esta Tribunal es que existió una alta dedicación de la esposa a la vida familiar que la hace merecer esa indemnización. En este sentido se incorpora la valoración de la prueba efectuada por la jueza a quo, con el complemento que luego se dirá tras conocer los datos que se reflejan en la vida laboral de Dña. Noelia .

QUINTO.- El último motivo del recurso denuncia infracción del artículo 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en aplicación analógica al interrogatorio de la parte por la falta de presentación de los documentos personales por la apelada.

Lo primero que llama la atención es que la representación del Sr. Íñigo plantee esta posibilidad cuando el procedimiento está jalonado de continuas desobediencias del mismo a requerimientos judiciales relativos a medios de prueba de los que sólo él disponía. La aplicación de esa misma norma probablemente hubiese empeorado el resultado del juicio para dicho señor.

En cualquier caso, aquella norma no está prevista para este tipo de pruebas, sino para la inasistencia injustificada al interrogatorio de parte o para la negativa a contestar, bien de forma expresa o bien con respuestas evasivas o inconcluyentes, y siempre tras un previo apercibimiento judicial.

Resulta evidente que no es de aplicación al caso y que, aunque lo hubiera sido, no deja de ser una potestad facultativa del juzgador de instancia que no se utilizó en este caso.

SEXTO.- Tras el estudio de los motivos de impugnación y la valoración contenida en los anteriores fundamentos, debe analizarse si tienen algún tipo de significación en las pretensiones contenidas en el recurso.

La primera se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, que el apelante pretende se eleve para cada uno de los hijos de los 150€ mensuales acordados en la resolución judicial a 350€. Respecto de los gastos extraordinarios, pide que sean al 50%, como se acuerda en la sentencia, pero parece interesar que se incluyan entre ellos, y por tanto abonables por mitad, los gastos de escolarización de los hijos.

Respecto de esta última cuestión debe estarse a los conceptos de alimentos strictu sensu, diferenciados doctrinalmente de los gastos extraordinarios, debiendo quedar incluidos esos gastos escolares entre los primeros. Y ello más aún cuando la idea que se plasma en la sentencia recurrida con total acierto es que la elección del centro escolar ha sido adoptada hasta el momento por el padre sin contar con el consentimiento previo de la otra progenitora.

Respecto de los parámetros que el artículo 146 del Código Civil obliga a tener en cuenta para fijar la cuantía de los alimentos están perfectamente estudiados el relativo a las necesidades de los menores, que los padres han acostumbrado a que sean muy costosas, y la elevadísima capacidad económica del progenitor custodio. La discusión está en las posibilidades económicas de la madre, para lo cual debe tenerse en cuenta especialmente sus ingresos actuales.

En este sentido, nada nos dice el resultado del negocio de restauración que dirigió entre los años 2.006 y 2.008, asumiendo en esta resolución la argumentación de la de instancia respecto de la poca rentabilidad el mismo, por lo que no se da especial relevancia a la falta de aportación del precio de venta del contrato de traspaso o cesión del mismo.

Y del resultado que ofrece la hoja de vida laboral de Dña. Noelia , que recoge mínimos periodos de alta durante los años 2.009 y 2.010, no se puede entender que tenga ni estabilidad ni perspectivas laborales en la actualidad, y que sus ingresos son mínimos; por lo que, acudiendo al elemento de la proporción con la alta capacidad económica del otro alimentante, nos parece ponderada la pensión fijada en el mínimo vital para cada uno de los hijos a cargo de la madre. Se rechaza esta pretensión del recurso de apelación.

SÉPTIMO.- En cuanto a la compensación económica fijada por la jueza en 90.000 euros conforme al artículo 1.438 del Código Civil y que el apelante solicita se suprima en esta alzada, se plantea esencialmente desde la perspectiva de la dedicación a la vida familiar durante el matrimonio por parte de la señora Noelia .

En la resolución recurrida se parte como hecho probado que la esposa sólo se dedicó a actividades profesionales los dos últimos años de la relación conyugal, gestionando y administrando el restaurante, y que no desempeñó trabajo alguno durante los restantes trece años.

Sin embargo, el informe de vida laboral de la misma da un resultado que contradice ese dato, pues siendo cierto que en los primeros años del matrimonio, entre noviembre de 1.993 y junio de 2.002, su actividad laboral fue mínima, reduciéndose prácticamente a seis meses; a partir del 1 de julio de 2.002 desempeña trabajos con mayor asiduidad, contando aproximadamente periodos de alta de unos cuarenta y tres meses (sin añadir el tiempo ya tenido en cuenta de la dirección del negocio de restauración), algunos a jornada completa, y otros reducida pero en ocasiones solapando más de un trabajo. No vale afirmar que en algunos casos figuraba sólo en los negocios que en realidad llevaba su marido sin desempeñar realmente el trabajo, pues ello tendría que haberlo probado debidamente, y si se prestaba a chanchullos de fines defraudatorios, la imposibilidad de prueba en que pueda encontrarse no es más que una consecuencia de su propio actuar.

Por eso, sí debe afirmarse que existió una dedicación mayor al hogar y a la familia que justifican esa indemnización; pero la misma no fue tanta como la tenida en cuenta por la juzgadora de instancia para fijar su cuantía. Si aquélla partió de un tiempo de trece de los quince años de la vigencia del matrimonio sin trabajar, nuestra conclusión es que el periodo en que no desempeñó trabajo alguno, infiriéndose su mayor dedicación a la familia, fue un poco menos de nueve años. Si acudimos a una regla proporcional con la indemnización acordada en la sentencia de primera instancia, esa cantidad debiera haber sido de 60.000 euros, que es la que se acoge finalmente.

OCTAVO.- Dada la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en materia de costas.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmaculada Luna Alba, en nombre y representación que ostenta de D. Íñigo , contra la Sentencia de fecha 14 de julio de 2.010 , dictada en los autos de Juicio de Divorcio núm. 1.445/08 por la Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de Córdoba , y en consecuencia, revocamos la aludida resolución en el pronunciamiento relativo a la compensación económica a favor de la Sra. Noelia por la extinción del régimen de separación de bienes, cuya cuantía se reduce a 60.000 euros; sin hacer expresa declaración sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.