Sentencia Civil Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 678/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 678/10 - AUTOS Nº 469/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº TRES DE MOTRIL

ASUNTO: P. ORDINARIO

PONENTE SR. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

S E N T E N C I A N º 97

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a cuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 678/10- los autos de P. Ordinario nº 469/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Tres de Motril, seguidos en virtud de demanda de D. Aquilino contra Promorondasur, S.L.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha ocho de junio de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMO la demanda interpuesta por D. Aquilino contra la entidad mercantil Promorondasur S.L. y debo efectuar lo siguientes pronunciamientos: Primero.- Condeno a la demandada Promorondasur S.L. al pago al actor de la cantidad de CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SEIS EUROS más los intereses legales que dicha cantidad devengue desde el veintisiete de Noviembre de dos mil ocho. Segundo.- Condeno a la demandada al pago de las costas procesales generadas por esta demanda. DESESTIMO la demanda reconvencional interpuesta por la cantidad mercantil Promorondasur S.L. contra D. Aquilino de los pedimentos deducidos de contrario. Segundo.- Condeno a la actora reconvencional, Promorondasur S.L., al pago de las costas procesales generadas por la demanda reconvencional ".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14/12/10, y formado el rollo se señaló día para votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN.

Fundamentos

PRIMERO.- Es oportuno, para conocer las razones de la interposición de la demanda, que se haga un relato histórico de los hechos fácticos y jurídicos más relevantes. De este modo, se podrá comprender, por parte, el alcance del reconocimiento de deuda, de naturaleza causal y con alcance modificativo y sustutorio, firmado el 1 de agosto de 2007, que sirve de base a la presente reclamación de cantidad. Y, por otra, las razones por las que la parte contraria pide no obstante en su demanda reconvencional el cumplimiento de determinadas cláusulas, la reducción del precio y una indemnización por daños y perjuicios.

El 9 de junio de 2004, el actor D. Aquilino firmó con D. Hugo , que actuó en representación de Promoronasur, SL, y en calidad de administrador único, un contrato de opción de compra que tiene por objeto una finca, propiedad del actor, con una extensión de 15.000 m2 por el precio de 1.274.145, 66 €. La fecha límite para el ejercicio del derecho de opción de compra es el 30 de septiembre de 2004.

Con fecha de 2 de septiembre de 2004, las mismas partes firman un contrato de compraventa, en el que la optante manifiesta expresamente su derecho a ejercer la opción de compra sobre la finca objeto de aquella opción de compra. En el contrato de compraventa, el vendedor se reserva en la cláusula novena una parcela de hasta 2.500 m2 en torno a la edificación actualmente existente, que formará parte de esta compraventa y por tanto no se abonará. A efectos del precio exacto, según la cláusula décima , por el que se" adquieren las fincas objeto de este contrato se realizará medición de modo que se abonarán los metros que resulten de la medición realizada por un técnico competente nombrado por las partes".

El 9 de septiembre de 2004, las mismas partes acuerdan "rescindir" el contrato de compraventa anterior, de 2 de septiembre de 2004, con restitución recíproca de las cantidades recibidas hasta la fecha, sirviendo el documento como eficaz carta de pago, y del pleno dominio de la finca objeto de la compraventa.

Con posterioridad, el 29 de septiembre de 2004, las mismas partes firman un contrato de compraventa que comprende cuatro fincas, entre las cuales figura la que inicialmente fue objeto de los contratos descritos más arriba. El precio de las dos primeras fincas -en la que se incluye la finca que fue el objeto de los contratos anteriores- es de 1.292.176, 02 €-. El precio de las otras dos fincas es de 99 € por m2, siempre que se cumpla la condición inexcusable de su calificación como suelo urbano. Se estipula separadamente la forma de pago de las dos primeras fincas objeto de la compraventa y la forma de pago de las otras dos fincas, así como también la condición de aplazamiento de pago y rescisión de la compraventa de unas y otras fincas. Al igual que en el contrato de 2 de septiembre de 2004, el vendedor se reserva una parcela de hasta 2.500 m2.

La reclamación del crédito, objeto de la demanda, se contrae a la finca nº 1, es decir, la finca de 15.000 m2. El precio fijado para esta finca y la finca nº 2, con una extensión aproximada de 640 m2, es de 1.292.176, 02 €. La forma del precio de ambas fincas se acordó en el apartado primero de la cláusula tercera de la compraventa:(1) 30.000 € que se habían abonado; (2) 30.000 € a la firma del contrato mediante un pagaré con vencimiento de 5 de octubre de 2004; (3)120.000 € a la firma del contrato mediante la entrega de un pagaré, con fecha de vencimiento el 20 de octubre de 2004; (4) 90.455, 54 € en un plazo no superior a siete días, desde que el vendedor ofrezca constancia documental y fehaciente de haberse cumplido las condiciones establecidas en la cláusula cuarta; (5) 721.214, 53 € en el acto de elevación a escritura pública del presente contrato, que se realizará no antes del 20 de abril de 2005 ni después del 31 de julio de 2005; (6) y 300.506, 05 € mediante la entrega del piso 4º E de 118, 50 m2 y la plaza de aparcamiento. Según la cláusula cuarta, "el pago de la cantidad establecida en el punto uno a cuatro de la cláusula tercera está sujeto a la aprobación definitiva de las sugerencias elevadas a la Comisión Provincial de Urbanismo sobre Plan General de Ordenación Urbana de Salobreña donde conste la cabida total de 15.000 m2 de la finca objeto de este contrato y la aprobación definitiva como unidad de ejecución independiente dentro de la UEM-A4, así como la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad.

En escritura pública de compraventa, otorgada el 21 de abril de 2005, otorgadas por las mismas partes, se procede a la venta de la parcela de 15.000 m2, fijándose como precio la suma de 973. 639, 61 €, toda vez, según el actor, se encontraba pendiente la entrega de la vivienda nº 4 E y la plaza de aparcamiento nº 6, valorados ambos en 300. 506, 05 €. En la escritura pública se articuló nuevamente la forma de pago.

El mismo día que se otorgó la escritura pública, las mismas partes suscribieron dos contratos de compraventa que tienen por objeto dos viviendas del edificio La Bermejena, modificando parcialmente los términos pactados en el contrato privado de compraventa de 29 de septiembre de 2009.

También el mismo día, la entidad compradora firmó una escritura pública de constitución de hipoteca gravando la finca de 15.000 m2. por el principal de 1.100.000 € (esta escritura fue objeto de dos modificaciones).

El 1 de agosto de 2007, las mismas partes firman un contrato, en cuya parte expositiva se recogen algunos de los hechos fácticos y jurídicos que se han expuesto más arriba. En la parte expositiva se dice que "ambas partes están de acuerdo en modificar los términos de los anteriores acuerdos y descrita en el expositivo I de la escritura notarial de compraventa de 21 de abril de 2005, sustituyendo la entrega de las dos viviendas antes citadas en el aparto 3 anterior, en pago parcial del precio de compraventa del solar referenciado de 15.000 m2 en la localidad de Salobreña, por el pago de un precio en metálico, en los términos y condiciones que ahora se fijan. Se acuerda también expresamente en la parte expositiva que las partes "están conformes en modificar la escritura notarial de 21 de abril de 2005 en cuanto al modo de pago del precio del solar que era objeto de la compraventa en dicha escritura, manteniendo todas las condiciones preestablecidas tanto en la escritura notarial citada como en contrato de compraventa originario de 29 de septiembre de 2004, con las modificaciones que ahora se añaden y que vendrán a sustituir a aquellas con los que estén contradicción".

Las estipulaciones del contrato de 1 de agosto de 2007 son sustancialmente las siguientes: a) El precio de la venta de la finca de 15.000 m2 se mantiene en la suma de 1.216.448, 50 €. b) El vendedor reconoce haber recibido hasta la fecha 180.000 € en el momento de la escritura pública de 21 de abril de 2005. b) El vendedor reconoce haber recibido igualmente la suma de 726.710 € que en su momento fue garantizada con dos pagarés. C) El resto del precio, es decir, 468.806 € se abonarán antes de 31 de diciembre de 2007 (se matiza que esta suma responde a 310.348, 50 €, más 125.698, 50 € como parte de uno de los inmuebles anteriormente reseñados, más 32.795 € en concepto de aplazamiento de pago).

El 12 de diciembre de 2007, la vendedora notifica mediante buro-fax, que llega el 2 de enero de 2008, la resolución de la compraventa referida a la finca de 15.000 m2 por un hecho sobrevenido, concretamente porque una parte de la superficie -aproximadamente 5000 m2- queda fuera de la unidad de ejecución según resolución definitiva de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas y Transportes de la Junta de Andalucía.

El comprador considera que esta situación urbanística sobrevenida es ajena a la compraventa según su escrito de 12 febrero de 2008 por medio del cual reclama la suma 468.806 € según lo pactado en el contrato de 1 de agosto de 2007, constituyendo al comprador en mora.

El 8 de abril de 2008, mediante requerimiento notarial, el comprador insta la resolución unilateral extrajudicial de los contratos privados de compraventa de 29 de septiembre de 2004 y de 21 de abril de 2005 así como la escritura pública de compraventa de 21 de abril de 2005 y las compraventas privadas de 22 diciembre de 2005 -a las que no se hace alusión en la demanda- y el contrato de 1 de agosto de 2007. Con la resolución de estos contratos, la vendedora pide que el comprador le devuelva las sumas de 180.000 € y 726.710 €, recibidas en su día.

En la contestación de la demanda, la vendedora se opone a las pretensiones del actor, principalmente por la situación urbanística sobrevenida, y formula demanda reconvencional en la que el reconviniente, entre otras peticiones, no opta por la nulidad de los contratos por inhabilidad del objeto ni por la resolución del contrato ex artículos 1124 y 1184 CC por imposibilidad sobrevenida a causa de problemas urbanísticos, sino principalmente por la actio quanti minoris del artículo 1469 CC .

SEGUNDO .- Es regla básica del cumplimiento de los contratos bilaterales que quien pida el cumplimiento de las obligaciones debe haber cumplido su obligación. En el caso de autos, el fundamento de la pretensión del actor es el reconocimiento de deuda de 1 de agosto de 2007, cuya causa originaria o antecedente constituye una serie de contratos de compraventa que tienen por objeto, entre otras fincas, la finca con una superficie de 15.000 m2. El contrato que firmaron las partes el 1 de agosto de 2007 es un verdadero reconocimiento de deuda, de tipo causal por cuanto se conoce el origen de la deuda, con un alcance no de mera fijación de la deuda, sino también con un alcance modificatorio y novatorio. Este contrato, totalmente atípico en nuestro ordenamiento jurídico, ha sido reconocido por el TS en infinidad de sentencias (Ss 28 de septiembre de 2001 , 31 de marzo de 2005 , 18 de septiembre de 2006 , 18 de mayo de 2007 y 12 de febrero de 2008 ) Como contrato que es, tiene fuerza vinculante para las partes, debiéndose respetar lo acordado en él y cumplir con lo pactado. El hecho de que sea una reconocimiento causal permite al tribunal conocer el origen o la causa de la deuda reconocida por el comprador en sus operaciones inmobiliarias con el vendedor.

En los contratos que sirvieron de base al contrato de reconocimiento de deuda de 1 de agosto de 2007, se describe la finca indicando que la misma es de 15.000 m2 de suelo comprendido en la unidad de ejecución designada como UE-MA.4 en la zona del Monte de Almendros, como suelo urbano sin consolidar del término municipal de Salobreña. Ha de señalarse que en algunos de los contratos se adjunta la certificación del Ayuntamiento de Salobreña, el plano identificado como UE-MA.4 (modificado) las condiciones urbanísticas. Por consiguiente, la compradora tuvo elementos de conocimiento para saber las características de la finca urbana. Tuvo que conocer la certificación del Ayuntamiento de Salobreña, de fecha de 5 de febrero de 2004, en la cual consta que es favorable a la petición de D. Aquilino de la parcelación de la referida finca, informando que un total de 10.302, 057 m2 estaban ya clasificados como suelo urbano no consolidado y estimó la alegación presentada de incluir los 15.000 m2 en la UE-MA.4 como suelo urbano (no consolidado). Mediante la comunicación de la Delegación Provincial de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía, de 24 de marzo de 2004, se informa al Ayuntamiento de Salobreña que no procede la petición de inclusión como suelo urbano no consolidado del resto de la finca de D. Aquilino , por entender que no era un simple error material de planimetría, sino que era una auténtica "innovación del planteamiento general del municipio, que deberá seguir el procedimiento legal de modificación de planes urbanísticos". Aún así, el vendedor presentó escrito de rectificación por error material ante el Ayuntamiento de Salobreña para la oportuna corrección, el cual no contestó, dando lugar al silencio administrativo.

Según la compradora y recognoscente, estos datos fueron ocultados por el vendedor cuando como contratante debería haber informado de estas circunstancias antes o después de la celebración de los sucesivos contratos. El deber de información constituye un deber para cualquier contratante, formando parte de la lealtad que debe presidir una relación contractual ex artículo 1258 CC , que, en el caso de autos, ha sido sucesiva y duradera, por lo que el vendedor siempre tenía la posibilidad de informar al comprador de las circunstancias urbanísticas del suelo vendido.

La falta de información implica un incumplimiento por parte del vendedor que puede afectar a la validez del contrato (por viciar el consentimiento por error o por dolo) o incidir negativamente en el cumplimiento del contrato. En el caso de autos, aunque en la demanda se alega dolo por el vendedor, no se ha formulado la nulidad relativa de los contratos (que, según constante jurisprudencia, no se puede excepcionar - SSTS 22 diciembre 1993 , 9 mayo 2000 , 27 septiembre 2007 ). Por el comprador tampoco se ha ejercitado la resolución del contrato, sino sólo una acción indemnizatoria, que será examinada más adelante. Por consiguiente, por la propia postura adoptada por el demandado, la falta de información sobre determinados aspectos urbanísticos de la finca vendida no incide en la pretensión del vendedor de exigir el cumplimiento de lo acordado en el contrato de 1 de agosto de 2007.

TERCERO .- El demandado alega un incumplimiento esencial imputable al vendedor, sin pedir, sin embargo, el cumplimiento del contrato -quizá porque es imposible- y tampoco la resolución de los contratos que, en su día formuló unilateralmente. Es verdad que constituye una máxima jurídica que quien pide el cumplimiento de una obligación debe haber cumplido previamente la suya. El vendedor vende, efectivamente, un solar con unas características especificas. Con los datos urbanísticos que se aportan en algunos de los contratos celebrados entre las partes, la compradora dedicada a la actividad inmobiliaria podría haber sabido perfectamente que 4.697, 94 m2 podían estaban fuera del suelo urbano no consolidado, porque así ya lo había decidido el organismo administrativo competente de Andalucía. La sucesión de contratos entre las partes indica que ambas partes estaban interesadas en mantener la operación inmobiliaria. Durante todo ese tiempo, la compradora podría haber tenido conocimiento de la situación real del solar. Sin embargo, al parecer ninguna indagación hace a pesar de que el solar está incluido en la unidad de ejecución UE-MA.4. De la propia postura procesal adoptada por la compradora en estos autos, está claro que quiere mantener los acuerdos adoptados en su día, como se deriva, por otra parte, de las pretensiones formuladas en la demanda reconvencional. La compradora debe ser consecuente con sus propios actos, fuera y dentro del proceso, por lo que si quiere conservar los vínculos contractuales debe cumplir las obligaciones que ha asumido.

CUARTO .- La compradora hace valer en su demanda reconvencional la cláusula sexta del contrato de 29 de septiembre de 2004 , según la cual "se abonará como precio únicamente los metros cuadrados que en esa fecha estén calificados como "urbanos"". También invoca la cláusula segunda in fine de la escritura pública de compraventa de 21 de abril de 2005 que dice lo siguiente: "Y el resto, esto es, la suma de 66.928 €, con setenta y un céntimos, que se abonarán por la parte compradora a la vendedora, cuando se obtenga la licencia definitiva de construcción referida al plan especial que se promueve en la unidad de ejecución UE-MA4b del Plan General de Ordenación Urbana del Excmo. Ayuntamiento de Salobreña. Y en todo caso antes del 31 de diciembre de ese año. Si llegada esta fecha no se hubiere obtenido la refereida licencia por causa no imputable a la parte compradora, retendrá ésta en su poder la total cantidad aplazada en concepto de indemnización de daños y perjuicios". Ha de recordarse que las partes firmaron el 1 de agosto de 2007 un contrato de reconocimiento de deuda en el que se concreta una vez más el precio de la compraventa de la finca y en el que se fija la superficie. Este contrato reconocimiento de deuda, aunque no sustituye los contratos anteriores, determina definitivamente el objeto de la compraventa y el precio del mismo, debiéndose estar a este acuerdo, que, como cualquier acuerdo contractual, es vinculante para las partes. Es verdad que mediante una cláusula, insertada en el contrato de 1 de agosto de 2007 , se quiere mantener las cláusulas de los contratos anteriores: ambas partes acuerdan que el resto de pactos y cláusulas de los contratos señalados quedan plenamente vigentes. En cuanto a la primera cláusula, se ha de determinar si hay realmente una falta de cabida o de la calidad de la finca transmitida. Por lo que respecta a la segunda cláusula, ésta ha perdido su razón de ser una vez que se obtuvo, aunque con posterioridad, la licencia de obra. Seguramente por ello, el reconviniente en su demanda reconvencional ha pedido también la rebaja del precio y, además, una indemnización de daños y perjuicios.

QUINTO .- De los hechos fácticos y jurídicos expuestos en los anteriores fundamentos de derecho, se deriva claramente que la cuestión principal de la litis es la falta de calidad expresada -al verse afectada parte de la superficie de 15.000 m2 por una resolución urbanística según la cual una parte de la finca objeto de los contratos de compraventa no se encuentra clasificada en el PGOU de Salobreña como suelo urbano no consolidado y, por tanto, no tiene la clasificación de suelo edificable, que fue objeto y causa de las compraventas-. En virtud de este hecho, la compradora interpone una acción de rebaja del precio al amparo del artículo 1469 CC .

Por la vendedora no se ha excepcionado la prescripción de la actio quanta minoris ( cfr . art. 1472 CC ), siendo ésta la naturaleza del plazo ( SSTS 21 abril 1972 , 30 mayo 1975 , 12 diciembre 2005 ), por lo que esta acción se ha podido ejercitar.

Para que pueda estimarse la actio quanti minoris , prevista en el artículo 1469-2 CC , la compraventa ha de expresar la cabida del inmueble a razón de un precio por unidad de medida o número. Constituye el primero de los requisitos de esta acción singular en sede de a compraventa de bienes inmuebles. En el caso de autos habrá que determinarse si se cumple este primer requisito, puesto que todos los contratos se refieren a una extensión de 15.000 m2 y se fija el precio, siendo para la compradora siempre el mismo. Según el TS, en Ss. 2 marzo 1982 , 23 septiembre 1985 y 12 diciembre 1991 , cuando se ha fijado la cabida de todo lo vendido y su precio total, por una simple operación matemática se puede establecer el precio por unidad, entonces estamos ante una venta con precio fijado por unidad de medida, por lo que es de aplicación el artículo 1469-2 CC . Ahora bien, en el caso de autos estamos ante un cuerpo cierto porque esa fue la voluntad de las partes, teniendo en cuenta sobre todo que en la compraventa de 29 de septiembre de 2004 se describen los objetos de la venta de cuartos fincas en la cláusula segunda . Mientras que a las fincas NUM000 (que es la finca de 15.000 m2) y 2, cuya descripción se hace en la parte expositiva, se les asigna el precio de 1.292.176,02 €, las fincas NUM001 y NUM002 se les asigna para ambas partes el precio de 99, 00 m2. De acuerdo con los artículos 1281, 1283 y 1285 CC parece que las partes distinguieron en su momento la venta de cuerpo cierto y la venta de un bien inmueble con precio por unidad de medida o número. La no inclusión de una parte del solar en el PGOU de Salobreña se puede considerar como una falta de calidad de la finca, pero para que pueda aplicarse el artículo 1469 CC falta el primero de los requisitos, esto es, que se trate de una venta con precio fijado por unidad o medida. en la demanda reconvencional.

Por el principio de congruencia a que está sometida toda resolución judicial, no se puede conceder más de lo solicitado. Y si bien en el recurso de apelación el apelante parece que pide por falta de calidad de la finca inmueble una rebaja del precio en atención al precio total y los metros vendidos por la suma total al menos de 71.212, 79 €, , aunque en el recurso de apelación se reclama por el mismo concepto otra cantidad ascendente a 66.928, 71 €, en la demanda reconvencional se pide por este concepto la devolución de 12.442, 27 €, que es la cantidad máxima que se podía haber concedido en este procedimiento como rebaja del precio por falta de calidad de la finca vendida, de haberse cumplido el requisito del artículo 1469 CC . Además, las cantidades pedidas en la demanda reconvencional responden a la invocación de cláusula sexta del contrato de compraventa de 29 de septiembre de 2004 y a la cláusula segunda in fine de la escritura pública de compraventa de 21 de abril de 2005 , las cuales perdieron su razón de ser en el momento en que se fijó en el contrato de 1 de agosto de 2007 el precio de la finca transmitida.

SEXTO .- Por último, se ejercita en la demanda reconvencional la acción indemnizatoria, que es una acción totalmente independiente a las anteriores, por los gastos, daños y perjuicios causados por el vendedor a la compradora, cuya suma total se fija en 284.317, 55 €. Esta acción indemnizatoria se ejercita en el marco del artículo 1124 CC . Para la prosperabilidad se debe acreditar que el perjuicio causado es imputable al vendedor, aunque, ciertamente, hay una tendencia a objetivar la responsabilidad contractual. Es cierto que el vendedor no dio toda la información que quizá debería haber dado a la compradora, pero no es menos cierto que la compradora pudo tener conocimiento de la situación urbanística real de la finca comprada por ella, no ya sólo por su deber de ser diligente en la pericia profesional, sino por el transcurso del tiempo tuvo la posibilidad de conocer esas circunstancias urbanísticas que le han podido causar un perjuicio. Con esto queremos decir que el posible perjuicio es igualmente imputable, incluso más, a la propia compradora. La indemnización de daños y perjuicios por un incumplimiento contractual no prospera cuando en la misma o en mayor medida la otra parte también culpable de la causa del incumplimiento. Según la STS 29 octubre 1996 , se debe moderar la indemnización en función de la proporción en que se entiende que ha intervenido dicha culpa compartida por el acreedor. En el caso de autos, es tan o más culpable la compradora de los hechos sobrevenidos que le han podido causar no obstante un perjuicio. Ello no ha sido, sin embargo, un obstáculo para seguir en la construcción de las viviendas proyectadas así como la venta de las mismas, lo que explica, como se ha señalado más arriba, que durante todo este tiempo, hasta la interposición de la demanda, la compradora no ha considerado necesario ejercitar la acción indemnizatoria de daños y perjuicios en el marco de la responsabilidad contractual.

El reconviniente parece ubicar la responsabilidad del vendedor en sede del artículo 1107-2 CC por atribuir al vendedor dolo en su falta de información sobre la verdadera situación urbanística de la finca transmitida. Al margen de si se trata de un supuesto más específico dentro de la responsabilidad contractual el previsto en el artículo 1107-2 , es difícil considerar que el vendedor actuó con dolo, es decir con engaño o mala fe, porque el propio Ayuntamiento le informó de una posible solución al resto de los metros de la finca que no fueron calificados inicialmente como suelo urbano no consolidad. Y sólo más tarde quedó resuelta definitivamente la cuestión, sin que por ello la compradora resolviese el contrato; a al contrario construyó en el solar después de obtener la oportuna licencia de construcción.

Por otra parte, hay que demostrar la existencia real de daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación o, como en el caso de autos, por los hechos sobrevenidos en la compraventa (hay una línea jurisprudencial claramente a favor de la responsabilidad contractual aun cuando no haya habido propiamente un incumplimiento contractual - SSTS 27 marzo 1972 , 26 enero 1978 , 22 abril 1991 , 17 mayo 1997 -).

La relación de gastos, daños y perjuicios se refiere a costes de la contratación de los técnicos encargados de la preparación, redacción y gestión de los documentos necesarios (subdivisión en dos de la unidad de ejeución UE-MA.4, plan especial de la UE-MA4b, proyecto básico de construcción de 13 viviendas familiares, estudio geotécnico del terreno), más los intereses y gastos financieros derivados del préstamo hipotecario concedido por la Caja Rural, más los gastos por tasaciones del terreno, pago de diversos impuestos, etc... No se pide por la compradora, por el contrario, una posible indemnización por lucro cesante, habida cuenta de que las 13 viviendas familiares proyectadas sólo se construyeron 8 viviendas. .

En esta acción se hace una reclamación de una suma dineraria tótum revolútum si tenemos en cuenta que la compradora llegó a ejecutar la obra de al menos 8 viviendas familiares, por lo que era necesario realizar todos estos gastos, sin que haya elementos de juicio suficientes como para determinar en qué medida tuvo que desembolsar la compradora y promotora más dinero si hubiera sabido la verdadera situación urbanística. No se ha acreditado por el reconviniente la necesaria relación de causalidad entre los gastos que ha tenido que desembolsar por la no inclusión de una parte de la finca en el PGU de Salobreña como suelo urbano no consolidado. Esta prueba incumbe a la reconviniente en virtud del artículo 217.2 LEC . No se pueden hacer simples referencias a gastos sin precisar cuáles de estos gastos no se habrían desembolsados de haber sabido la superficie real para construir las viviendas. No se puede partir de simples conjeturas, máxime cuando los gastos que se relacionan se refieren a todo el proceso de urbanización, aunque, finalmente, sólo se hayan podido construir 8 de las 13 viviendas proyectadas. No hay, en definitiva, elementos objetivos para determinar cuáles de los gastos desembolsados pueden ser reintegrados por el perjuicio que dice el reconviniente haber causado el reconvenido.

SÉPTIMO .- De acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 LEC , se deben imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante. No procede la devolución del depósito constituido.

Contra esta resolución cabe recurso de casación a preparar ante este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS , a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª del Tribunal Supremo una vez interpuesto en forma.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.