Sentencia Civil Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 749/2010 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00097/2011

AUD. PROVINCIAL CIVIL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo : RECURSO DE APELACION 749 /2010

SENTENCIA Nº

Magistrada:

Ilma. Sra. Dña. AMPARO CAMAZÓN LINACERO

En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil once.

VISTO en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. AMPARO CAMAZÓN LINACERO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, en el RECURSO DE APELACION 749/2010 interpuesto contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 69 de MADRID en autos de juicio verbal nº 1382/2009, en los que aparecen como parte apelante ÓPTIMA GESTIÓN INTEGRAL DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L. y NUPLANTA, S.A., representadas por la procuradora Dña. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ BUENO, y asistidas por el letrado D. JESUS LAMIA GÓMEZ, y como apelado D. Marcial , representado por el procurador D. CARLOS BLANCO SÁNCHEZ DE CUETO, y asistido por la letrada Dña. DIANA CAROLINA ROMERO ORTÍZ, sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 69 de Madrid, en fecha 12 de mayo de 2010 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Marcial , representado por el Procurador D. Carlos Blanco Sánchez de Cueto, frente a "NUPLANTA, S.A." y "ÓPTIMA GESTIÓN INTEGRAL DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L.", representadas por la Procuradora Dª María del Mar Martínez Bueno, y en consecuencia, previo rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por NUPLANTA, S.A.;

CONDENO SOLIDARIAMENTE ambas expresadas demandados a pagar al demandante la cantidad de 1.922,91 euros (MIL NOVECIENTOS VEINTIDÓS EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS) más el interés legal de 1.233,63 euros desde el 18/6/2009, y el interés legal de 689,28 euros desde el 27/4/2010.

2.- ABSUELVO a las citadas demandadas en cuanto al resto de lo reclamado en la demanda.

3.- DECLARO no haber lugar a especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas derivadas del presente procedimiento.".

Y en fecha 29 de junio de 2010 se dictó auto de complemento de sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "DECIDO completar la sentencia de fecha 12/5/10 recaída en el presente procedimiento, en el sentido de incluir en el fallo el siguiente pronunciamiento, con base en el fundamento segundo del presente auto: "CONDENO ASIMISMO solidariamente a ambas demandadas a llevar a cabo las reparaciones necesarias en la terraza del ático superior a la vivienda del demandante, para que dejen de producirse las filtraciones de agua, absolviéndolas en cuanto a la pretensión de reparación del telefonillo de la vivienda", y manteniendo dicha sentencia en cuanto al resto de pronunciamientos contenidos en la misma.".

SEGUNDO .- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada ÓPTIMA GESTIÓN INTEGRAL DE ACTIVOS INMOBILIARIOS, S.L. y NUPLANTA, S.A., al que se opuso la parte apelada D. Marcial , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- Por Providencia, se acordó señalar el día 22 de febrero de 2011 para resolver el recurso.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO .- El demandante, don Marcial , ejercita acción derivada de los artículos 17 y 18 de la Ley de Ordenación de la Edificación contra quien dice fue la constructora que rehabilitó el edificio, Nuplanta S.A., y la promotora que le vendió, en fecha 5 de octubre de 2006, la vivienda sita en la planta 2ª del mismo ya rehabilitada, Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., y, subsidiariamente, acción por incumplimiento del contrato de compraventa contra la última y, en cuanto a los daños por filtraciones de agua en la habitación principal, acción por responsabilidad extracontractual y solicita la condena solidaria de las demandadas al pago de la suma de 1.233,63 euros por los daños y defectos existentes en la vivienda y la condena solidaria al cumplimiento de la obligación de hacer consistente en llevar a cabo las reparaciones necesarias en la terraza del ático superior a la vivienda del demandante, propiedad de la promotora codemandada, para que dejen de producirse las filtraciones de agua, y en el telefonillo de la vivienda de forma que funcione correctamente y al pago de intereses legales y costas.

El actor amplía la demanda reclamando la suma de 2.467,71 euros al haber aumentado, tras fuertes lluvias, los daños y defectos de la vivienda hasta el importe de 1.922,91 euros por las filtraciones de agua producidas a través de la terraza del ático superior, propiedad de Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., reparada previamente de forma insuficiente o defectuosa, e inutilizado, tales filtraciones, una habitación de la vivienda del actor desde el 11 de enero de 2010, por cuya inutilización pide la suma de 544,80 euros como indemnización, además de la condena solidaria de las demandadas a llevar a cabo las reparaciones necesarias en la terraza del ático superior a la vivienda del demandante, propiedad de la promotora codemandada, para que dejen de producirse las filtraciones de agua, a reparar el telefonillo de la vivienda de forma que funcione correctamente y al pago de intereses legales y costas.

La demandada Nuplanta S.A., se opone a la demanda alegando la excepción de falta de legitimación pasiva porque, según sostiene, no fue la constructora que rehabilitó el edificio ya que la promoción se construyó por OTESA Instalaciones S.L., y no ha tenido relación contractual alguna con el demandante, limitándose a compartir oficina con Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., y ambas se oponen a la reclamación económica y de reparación formulada en la demanda aduciendo que se repararon los desperfectos y posteriormente el demandante no permitió nuevas reparaciones impidiendo el acceso a los técnicos que se enviaron para efectuarlas, existiendo un seguro que cubre los daños, así como, que no se acredita la procedencia de la indemnización solicitada por inutilización de una habitación.

La sentencia dictada en la primera instancia desestima la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Nuplanta S.A., y estima parcialmente la demanda condenando a las demandadas a pagar solidariamente al actor la cantidad de 1.922,91 euros más intereses legales (de 1.233,63 euros desde el 18 de junio de 2009 y de 689,28 euros desde el 27 de abril de 2010), absolviéndolas de las restantes pretensiones, sin expresa imposición de costas, razonando que no se ha cuestionado la existencia de desperfectos en la vivienda del actor y se ha acreditado la entidad de los mismos por la prueba pericial y testifical, por lo que debe prosperar la reclamación de la cantidad precisa para la reparación de los defectos y humedades de la vivienda (1.922,91 euros) incrementada con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda (sobre 1.233,63 euros) y de la ampliación a la demanda (sobre 689,28 euros), respectivamente, pero debe desestimarse la pretensión de indemnización por privación del uso de una habitación a consecuencia de los defectos, al no existir prueba sobre la inutilidad de la misma, sin expresa imposición de costas por la estimación parcial de la demanda.

El actor solicita complemento de la sentencia al no existir pronunciamiento sobre la pretensión de condena solidaria de las demandadas a llevar a cabo las reparaciones necesarias en la terraza del ático superior, para que dejen de producirse filtraciones en la vivienda de su propiedad, y en el telefonillo.

El Juzgado dicta auto el 29 de junio de 2010 completando la sentencia en el sentido de condenar solidariamente a las demandadas, además de la condena dineraria, a llevar a cabo las reparaciones necesarias en la terraza del ático superior a la vivienda del demandante para que dejen de producirse las filtraciones de agua, absolviéndolas de la pretensión de reparación del telefonillo, argumentando que está acreditada la necesidad de la reparación de la terraza del ático superior mediante la prueba pericial, al persistir las filtraciones de agua al piso del actor incluso después de una actuación sobre la terraza, y que no está acreditado el defecto de funcionamiento del telefonillo por causa imputable a las demandadas.

Las demandadas interponen recurso de apelación contra dicha sentencia alegando error en la valoración de la prueba porque la practicada acredita, según su criterio, lo siguiente: la única promotora de la rehabilitación del edificio y vendedora de la vivienda al actor fue Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., y Nuplanta S.A., no intervino en el proceso de rehabilitación del edificio, alquiler de la vivienda al demandante y posterior venta a favor de éste, por lo que debe estimarse la falta de legitimación pasiva de Nuplanta S.A.; en cuanto a los desperfectos en la vivienda del actor, la demandada ha intentado acceder a la misma con el fin de arreglar los que existieran por razón de la cazoleta de recogida de aguas de la azotea y se ha procedido a efectuar una reparación de la azotea con la técnica oportuna, quedando pendiente el sellado definitivo de la cazoleta, que no se pudo realizar por las inclemencias del tiempo; la demandada se ha ofrecido a reparar lo necesario y la aseguradora va a pintar y arreglar la escayola pero no se ha permitido la entrada a ésta, ni a la promotora, ni al constructor y, además, no tiene sentido condenar a la parte demandada a reparar y abonar los gastos de reparación porque, o se le condena a reparar con una cantidad máxima o se le condena a pagar dicha cantidad, pero no al cumplimiento de ambas obligaciones; no se ha justificado la procedencia de la indemnización reclamada por inutilización de una habitación; el actor ha impedido la reparación con el único fin de obtener una condena en dinero para sustraerse a la deuda que mantiene con Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., de más de 4.000 euros, por mantenimiento de la comunidad ordinaria de propietarios, reclamación que ha dado lugar a un procedimiento ordinario que se sigue ante el Juzgado de Primera Instancia número 91 de Madrid; se acoge la reclamación de la demandante con fundamento en un informe pericial impugnado, haciendo una interpretación extensiva y parcial a favor del actor de los documentos obrantes en autos, sin valorar toda la prueba practicada y valorándola en el sentido mas favorable al actor, acogiéndose todas sus pretensiones cuando algunos defectos ya están reparados y los que están sin reparar es porque el actor lo ha impedido, y otras pretensiones no ha quedado acreditado que se encuentren dentro de la esfera de responsabilidad de las demandadas.

SEGUNDA .- Como declara probado la sentencia recurrida, tras valorar acertadamente la prueba documental y testifical practicada, Nuplanta S.A., y Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., comparten domicilio social y oficina de actividades, y don Cirilo y su hijo, don Domingo , son los constituyentes de Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L.; el primero es administrador único de Nuplanta S.A., y el segundo administrador único de Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., y ambos apoderados recíprocos de la mercantil que el otro administra; las diversas reclamaciones realizadas por el actor desde la adquisición de la vivienda para que le reparasen los defectos fueron realizadas indistintamente a las dos, no solo mediante correos electrónicos sino, también, mediante partes parcialmente impresos que facilitaba al actor la propia Nuplanta S.A., con su anagrama, domicilio social, teléfono y correo electrónico, y las dos codemandadas contestaban en papel con membrete de Óptima en la parte superior y de Nuplanta en la parte inferior, procediendo a ejecutarse reparaciones parciales e insuficientes por orden de aquéllas.

En consecuencia, ambas codemandadas han intervenido en el proceso de edificación como constructora y promotora, respectivamente, y Nuplanta S.A., está legitimada pasivamente como constructora del proceso de rehabilitación del edificio, al existir actos propios inequívocos de tal condición y de la asunción extrajudicial de responsabilidad por los defectos de ejecución denunciados por el demandante, por más que haya intervenido también como constructor un tercero, ya que la intervención de éste, cuya única prueba lo constituye el testimonio de don Fidel , quien dijo ser representante legal de la constructora OTESA Instalaciones S.L., y que ha trabajado para ambas demandadas sin poder precisar en qué condición le contrató en esta obra el Sr. Cirilo , aunque creía que lo había sido por Óptima, no significa que Nuplanta S.A., no haya sido la constructora principal que ha subcontratado todos o la mayor parte de los trabajos a OTESA Instalaciones S.A.; la demandada Nuplanta S.A., era quien venía obligada a acreditar, para desvirtuar lo que resultaba de la abundante prueba documental aportada por el actor, -dada la facilidad probatoria y proximidad a la fuente de la prueba por su acreditada relación con la promotora-, que no intervino en el proceso de rehabilitación del edificio, así, mediante la aportación de la documentación administrativa de obra (contrato con OTESA Instalaciones S.L., licencias de obras, certificado final de obra, etc.,) y no lo ha hecho.

Quede claro que no se acude a la doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídica porque tal doctrina no fue invocada en la demanda, ya que la demandante exigió responsabilidad a Nuplanta S.A., como constructora que intervino en la rehabilitación del edificio, y la sentencia ha de ser congruente con la causa de pedir de la demanda. Se declara probado que Nuplanta S.A., fue la constructora principal que intervino en la rehabilitación del edificio.

TERCERO .- La sentencia no condena a las demandadas duplicando conceptos; se condena a ambas al pago solidario del coste de reparación de los defectos causados por deficiente ejecución de la rehabilitación en la vivienda del actor y de los daños (efecto) causados en la misma por la deficiente ejecución de la rehabilitación no solventada por la deficiente o insuficiente posterior reparación (causa) de la terraza del ático superior a la vivienda del actor (indemnización sustitutoria de la reparación "in natura" de los defectos y daños en la vivienda del actor, dada la imposibilidad o dificultad de aquella, justificada por las actuaciones previas de las demandadas sin éxito y generadora de la lógica desconfianza del actor en tal reparación por la demandada o por persona enviada por ésta o por su cuenta, ante las sucesivas quejas y reparaciones de defectos desde el año 2006 que aún no han dado resultado positivo, al menos en su totalidad) y se condena a la reparación de la causa de tales daños (de la causa de los producidos por las filtraciones a través de la terraza del ático superior a la vivienda del demandante), siendo esa causa la defectuosa ejecución inicial y deficiente o insuficiente reparación posterior del defecto de ejecución existente en la terraza superior que produce las filtraciones de agua en la vivienda del actor.

CUARTO .- Los defectos están acreditados por sucesivos informes periciales, con cuatro visitas del perito, a los que éste adjunta material fotográfico harto expresivo de los defectos que relaciona y cuyo coste de reparación valora, sin que conste que los recogidos en el último de tales informes, el aportado con la ampliación de la demanda, hayan sido reparados por las demandadas o por su cuenta, por su encargo o por su aseguramiento.

El perito ratificó sus informes en la vista y manifestó que en la cuarta visita persistían, algunos agravados, los defectos anteriores y que relaciona y valora en el último informe y, en cuanto a la terraza superior, que se había realizado una reparación y el techo de la habitación del actor estaba en ese momento seca porque no había llovido, pero al no haberse realizado pruebas de estanquiedad en la terraza no era posible concluir que la reparación, una vez finalizaran los trabajos pendientes en el sumidero, era total e impediente de nuevas filtraciones.

Es cierto que el demandante manifestó en la vista del juicio verbal que don Fidel , dos días antes, pretendió efectuar reparaciones y no le permitió hacerlas al estar el pleito pendiente, pero también lo es que añadió que las partes habían llegado a un acuerdo, de ahí la suspensión del procedimiento a instancia de ambas partes, consistente en que la reparación de la terraza del ático superior la llevaría a cabo la empresa que las demandadas eligieran entre tres designadas por el actor y aquéllas no respetaron el acuerdo pretendiendo que ejecutara las reparaciones don Fidel , que ya no tiene la confianza del actor, sobre todo cuando no se han hecho pruebas de estanqueidad e ignora si la reparación en la terraza, realizada poco antes de la vista, evita definitivamente las filtraciones.

Por tanto, los defectos y daños en la vivienda del actor están acreditados y el juez de primera instancia ha valorado correctamente la prueba practicada cuando así lo declara, sin que pueda apreciarse, dadas las circunstancias concurrentes, que el actor ha impedido a las demandadas realizar las reparaciones procedentes con el fin de exigir una indemnización en lugar de la reparación "in natura", la cual, por otra parte, ha sido solicitada únicamente respecto de los defectos y daños en su vivienda, no respecto de la reparación de la terraza, por cuanto esta reparación debe realizarse actuando fuera de la vivienda del actor.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, con referencia al supuesto de responsabilidad decenal, sostiene que, concurriendo ciertas circunstancias, el derecho a pedir el cumplimiento in natura no excluye la posibilidad de la reclamación directa de la indemnización en su lugar ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2004 y 13 de julio de 2005 ). La ultima sentencia citada señala: "el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho al perjudicado a pedir al contratista la reparación. Se trata de una obligación de hacer y, en consecuencia, se le debe aplicar la regla contenida en el artículo 1098 del Código civil , de manera que "si el obligado a hacer alguna cosa no la hiciere, se mandará ejecutar a su costa". Por ello una ya larga jurisprudencia considera que el derecho del perjudicado a obtener la reparación in natura es preferente sobre la indemnizatoria, siempre que ello sea posible y el perjudicado la prefiera ( sentencias de 2 diciembre 1994 y 13 mayo 1996 )".

En este caso, debía prosperar la reclamación de una indemnización por equivalencia para reparar los defectos y daños en la vivienda del actor, dada la dificultad o imposibilidad de la reparación in natura por las demandadas por la existencia de reparaciones previas sin éxito y el agravamiento de los daños y preferencia actuada por el perjudicado actor por la indemnización por equivalencia.

La cuestión relativa a la deuda que las demandadas alegan tiene el actor con Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., por razón de la comunidad ordinaria de propietarios y que ha sido reclamada en otro procedimiento, nada tiene que ver con el objeto del presente procedimiento, y resulta absurdo sostener que el actor ha impedido la reparación de unos defectos, que viene recabando extrajudicialmente desde el año 2006, con el único fin de obtener una condena dineraria "para sustraerse a la deuda que mantiene con Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios S.L., de más de 4.000 euros", ya que la deuda existirá o no existirá y deberá o no pagarse con independencia de la postura que adopte el actor en relación con la reparación de los defectos y daños de su vivienda.

QUINTO .- El juzgador de primera instancia ha desestimado la pretensión de indemnización por inutilidad de la habitación principal y ese pronunciamiento ha sido consentido por el actor, ya que no ha formulado recurso de apelación, ni ha impugnado la sentencia en lo desfavorable, de modo que no se entienden los argumentos de la apelante sobre la improcedencia de la indemnización solicitada en la demanda por inutilidad del dormitorio principal.

SEXTO .- El recurso de apelación ha de ser desestimado y condenadas las apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 , en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Óptima Gestión Integral de Activos Inmobiliarios, S.L., y Nuplanta, S.A., representadas por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno, contra la sentencia dictada en fecha 12 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 69 de los de Madrid (juicio verbal 1.382/09 ) y completada por auto de 29 de junio de 2010, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a las apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante al que se dará por quien corresponda el destino legal.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.