Sentencia Civil Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 39/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 97/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 3 de mayo de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil nº 39/2011 , derivado del Juicio Verbal nº 1.499/2009 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante : el demandado , "CONCEJO DE AGUINAGA DE IZA" , r epresentado por el Procurador D. Ricardo Beltrán García y asistido por la Letrada Dª. Paz Francés Lecumberri ; parte apelada : los demandantes , D. Juan Ignacio y D. Bernabe , representados por el Procurador D. Ángel Echauri Ozcoidi y asistidos por el Letrado D. José Antonio Eder Esarte. Sobre:medianeria.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 13 de julio de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en el Juicio Verbal nº 1.499/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que estimando, como estimo, íntegramente, la demanda formulada por D. Ángel Echauri Ozcoidi, Procurador de los Tribunales, y de D. Juan Ignacio y D. Bernabe , contra Concejo de Aguinaga de Iza, representado en autos por el Procurador D. Ricardo Beltrán García, debo condenar y condeno a la demandada a realizar a su entera y exclusiva costa los trabajos de reconstrucción de la pared que, destruida por la demandada, servía asimismo de apoyo a la construcción propiedad de los actores, siendo de su cargo el pago del proyecto, dirección de obra y tasas municipales si fuera preciso, condenando asimismo a la demandada a reparar a su entera y exclusiva costa los demás daños causados durante el derribo a la edificación de los actores, dejándola en las condiciones que se encontraba antes del mismo, todo ello conforme a las obras presupuestadas en el documento nº 12 de los adjuntados a la demanda, con expresa condena en costas a dicha demandada...".

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada , "CONCEJO DE AGUINAGA DE IZA ", quien solicitó que, con revocación de la sentencia dictada en la primera instancia, se dicte nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas de ambas instancias a la parte contraria.

CUARTO.- La parte apelada, D. Juan Ignacio y D. Bernabe , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, así como la imposición de las costas causadas a la parte apelante.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial de Navarra, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 39/2011 , habiéndose señalado el día 18 de abril de 2011 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda interpuesta por los actores D. Juan Ignacio y D. Bernabe , contra el Concejo de Aguinaga de Iza, y ordenó que el indicado Concejo debía realizar a su entera y exclusiva costa los trabajos de reconstrucción de la pared que había derribado, toda vez que la misma servía de apoyo a la construcción propiedad de los actores.

La Juzgadora "a quo" después de considerar que si bien en atención al informe pericial aportado por el Concejo demandado podía dar lugar a considerar como acreditado que existía "un signo contrario a la servidumbre de medianeria o bien la copropiedad especial de tal naturaleza ( artículo 573.3º del Código Civil )", ello no era suficiente para concluir que el Concejo demandado tuviera "derecho" con ocasión del derribo del edificio existente en su parcela (nº NUM000 ) a tirar "la pared que servía de apoyo y de muro de cierre de la edificación de la parte actora" (parcela nº NUM001 ), pues aún cuando "si bien con ello invadió el terreno de la parte demandada y apoyó su edificio en la citada pared", no era menos cierto "que se ha constatado que nos encontramos ante construcciones de muchos años, inclusive la de los actores que es posterior a la de la parte demandada, pero que según ha indicado el Sr Bernabe se remonta a prácticamente cincuenta años", periodo en que "el apoyo ha sido consentido pacíficamente, originándose con ello lo que consideramos una servidumbre de apoyo, que la demandada como titular del predio sirviente tiene obligación de soportar, no destruyendo la pared que servía de apoyo a la citada construcción (vid STSJ de Navarra de 28 de marzo de 2.008 )".

SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por el demandado Concejo de Aguinaga de Iza, interesando su revocación y que se dicte otra por la que se desestime íntegramente la demanda.

Alega en su recurso de apelación que la existencia de una comunidad especial de medianeria se presentaba por los actores en todo momento como el fundamento base de la responsabilidad demandada por los daños sufridos al derrumbar la pared medianera, por lo que el Juzgado "a quo" al estimar la pretensión de los actores, pese a desechar que la pared derribada por el Concejo demandado fuera medianera, por considerar que el muro o pared derribada solo servía de apoyo para el cobertizo propiedad de los demandantes, concurriendo una servidumbre de apoyo, incurrió en incongruencia, generadora de indefensión a la parte demandada, pues nunca planteó la parte demandante la existencia de una servidumbre sino sólo la concurrencia de una comunidad especial, la regulada en la ley 376 del Fuero Nuevo, instituciones que siendo distintas exigen por ello la práctica de pruebas distintas.

En todo caso alega en relación con la apreciación del Juzgado de concurrencia de una servidumbre de apoyo, que lo relevante no es tanto que ambas construcciones se asienten sobre la misma pared, sino el hecho de que el cobertizo propiedad de la parte demandante se alargó indebidamente hasta invadir la finca propiedad hoy del Concejo, y antes del Sr. Onesimo , discutiendo asimismo que existiese un apoyo propiamente dicho del cobertizo propiedad de los actores sobre la pared de la construcción propiedad del Concejo, pues sustentado ese apoyo en el informe pericial, este informe es a esos efectos insuficiente, pues el mismo no tenía por objeto analizar si había o no apoyo del cobertizo de los demandantes en la construcción propiedad del Concejo, sino sólo versaba sobre la superficie y medición de la parcela nº NUM001 , pues el perito, ingeniero agrónomo no está cualificado para examinar la estructura, por lo que la Juzgadora "a quo" se precipita al afirmar que ambas edificaciones se asentasen sobre la misma pared.

En relación con la posesión pacífica del apoyo, ni fue objeto este hecho en la demanda, ni tampoco de la prueba, negando en todo caso por un lado que la pared sirviese de apoyo al cobertizo de la parte demandante pues pese a derrumbarse la pared el cobertizo sigue en pie, por lo que dicha pared constituía propiamente un cerramiento del que se aprovechó la demandante pero no servía de apoyo, como lo revelaría que la pared era mas baja que la construcción de la parte actora, y por otro que se desconoce en todo caso el tiempo de uso a los efectos de prescripción, desconociendo si alcanzaría sólo al cerramiento o también a la superficie invadida, pero en todo caso no al hecho constitutivo de la servidumbre de apoyo.

TERCERO.- El recurso debe ser desestimado y confirmada en su integridad la sentencia de primera instancia, al no ser atendibles ninguno de los argumentos expuestos en los motivos de impugnación.

A).- La sentencia de primera instancia en modo alguno incurre en incongruencia generadora de indefensión, que por dicho motivo deba ser revocada.

Cierto es que en la demanda, en el fundamento de derecho IV apartado b) se hacia referencia como legislación aplicable, con carácter específico al hecho objeto de pretensión (la demolición por el concejo demandado de toda la pared medianera que compartían las edificaciones de la parte actora y de la parte demandada, dejando sin muro de cierre a la construcción propiedad de la actora) a la Ley 376, la concurrencia de una comunidad especial de medianería sobre la pared medianera derribada, pero no lo es menos que de forma supletoria en el apartado c) se hacía referencia expresa al Código Civil, a su Art. 576 , que regula el supuesto de derribo de un edificio que se apoya en pared medianera con otro, invocando supletoriamente que este era el caso que "precisamente...nos ocupa", es decir invocando también la concurrencia de una servidumbre.

En esta tesitura siendo idéntico el hecho sustentador de la pretensión, y habiéndose invocado como presupuesto jurídico de aquélla tanto la concurrencia de una comunidad medianera especial regulada por la ley 376, pero también de manera supletoria las normas reguladoras de la servidumbre de medianeria, en ninguna incongruencia incurrió la sentencia de instancia, cuando afirmando que no concurría la existencia de una comunidad especial de medianeria sobre la pared derribada, por no estar acreditada una cotitularidad entre los propietarios de las construcciones que en ella apoyaban, estimó sobre los mismos hechos la existencia de una servidumbre de medianeria, por el apoyo que la construcción propiedad de los demandantes hacía en la pared derruida, lo que impide considerar incongruente la aplicación de las normas atinentes a la servidumbre tanto las que pudieran resultar de aplicación en el Código Civil, como las de la propia Compilación y entre ellas la ley 405, que alcanza no sólo a un apoyo parcial sino total, pues el indicado precepto no sólo no distingue entre dichos apoyos, sino que incluso contempla el apoyo en edificio ajeno, en su totalidad.

En todo caso obvia la parte demandada, que no habiendo modificado el Juzgado "a quo" los hechos sustentadores de la pretensión, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 218. 1. 2º p. de la L.E.Civil , no se incurre en incongruencia porque aquél para la resolución de la pretensión ejercitada por los actores, aplicase una institución jurídica distinta de la invocada especialmente, cuando no se alteraron los hechos, y aparte de haber sido invocada las normas reguladoras de la servidumbre, entre aquella comunidad y esta servidumbre, concurren evidentes coincidencias, que impide considerar que por haber acudido a ésta y no a aquélla se haya generado indefensión a la parte demandada.

B).- La realidad de la servidumbre de medianeria por el apoyo existente de la construcción propiedad de la parte actora en la pared de la construcción propiedad del Concejo, que fue derruida junto con esta, es evidente.

Ya no sólo la prueba documental evidencia ese apoyo, y que con ocasión de su derrumbe, se ha visto afectada la construcción propiedad de la parte actora, sino que incluso tanto la prueba testifical como la prueba pericial lo acreditan. En relación con aquella el Sr. Onesimo reconoció como a los dos años de terminar su pabellón, los demandantes apoyaron su cobertizo, y en relación con la pericial y al margen de la cualificación profesional del informante, que a estos meros efectos es suficiente, informó como la construcción propiedad de los actores, apoyaba en la pared de la edificación propiedad del Concejo. Pretender como hace la parte recurrente dar un significado a dicho apoyo sin ningún contenido fáctico, carece de todo fundamento, pues al margen del modo en que dicho apoyo tuviera lugar, los puntos de asentamiento, su profundidad, la realidad de ese apoyo, y por ende del soporte que la pared de la construcción propiedad del concejo demandado realizaba a la finca propiedad de los actores, es indiscutible. La construcción propiedad de los actores, apoyaba en la pared de cierre de la edificación propiedad del Concejo, con quién colindaba. La distinta altura de las edificaciones es intrascendente, pues la realidad del apoyo es evidente.

Frente a la afirmación realizada por el perito informante a instancia de la demandada, de la presunta invasión de la superficie que pudiera ser propiedad del Concejo, la realidad es otra. Por un lado el propio catastro municipal revela frente a esa afirmación que nunca ha existido tal invasión, pues se habla de una cuota de participación del concejo en la propiedad de los actores (parcela nº NUM001 , de un 0,04 %), y por otro siendo contestes las partes en que primero se construyó la edificación de la parte demandada y posteriormente la de los demandantes, apoyando estos en la pared de cierre del edificio de la parte demandada, de todo sentido carece que habiendo tenido lugar ese apoyo, y la construcción hubiera invadido propiedad ajena, el causante de la demandada nada indicase, debiendo en consecuencia considerarse intrascendente la afirmación que sobre la invasión de superficie se alega como hecho impeditivo a la pretensión de la parte actora.

En conclusión la pared derribada por el Concejo servía de apoyo al cobertizo propiedad de la parte actora, sin que la circunstancia de que el mismo siga en pie, deba ser considerado un hecho contradictorio con esa afirmación, pues nada empece a ello, que el resto de la construcción se mantenga en pie, pues la realidad de la afectación en uno de los muros es evidente, y de la estructura también.

La circunstancia de que aparte del apoyo en la pared, ésta fuera a su vez el cierre de uno de los lados del cobertizo, en nada afecta a aquella consideración de existencia de una servidumbre, es más avalaría la existencia de la misma, en cuanto da un mayor destino a la finca que de ello se beneficia, pues no solo se ha apoyado su estructura sino que además da destino directamente a la finca dominante, sirviéndose de ella también en ello ( Art. 572. 1º C. Civil ).

C).- La realidad de una posesión sobre el hecho generador del ejercicio de la servidumbre de medianeria, indiscutida durante más de cuarenta años es evidente, a tenor de la prueba practicada tal y como acertadamente recoge el Juzgado "a quo".

A tal efecto baste examinar la declaración del Sr. Onesimo , trasmitente del Concejo, el cual reconoció como teniendo en el momento del acto del juicio 61 años, a los seis años ayudó a su padre a construir el cobertizo derruido por el Concejo, y que la construcción duraría unos dos años, afirmando que haría cuando menos 55 años que se construyó, y que los demandantes construyeron su cobertizo apoyando en el suyo, dos años después de la terminación del suyo (CD 10,57 a 11,02).

Ello revela que desde hace mas de cuarenta años la construcción o cobertizo propiedad de los actores se encuentra apoyando en la pared de la construcción propiedad del Concejo en el momento de su derribo, sin oposición de la familia del Sr. Onesimo , por lo que la aplicación de la institución de la prescripción adquisitiva o usucapión respecto de la servidumbre de apoyo es indiscutible, como título legitimador de la pretensión de la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en las leyes 397 y 357 del Fuero Nuevo.

CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte demandada apelante ( Arts. 398. 1 y 394. 1 de la L.E.Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Concejo de Aguinaga de Iza contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona/Iruña en el Juicio Verbal nº 1.499/2009 , que se confirma, imponiendo al indicado recurrente el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.