Sentencia Civil Nº 97/2011, Audiencia Provincial de Teruel, Sección 1, Rec 72/2011 de 01 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TERUEL

SENTENCIA: 00097/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TERUEL

Rollo de apelación civil núm. 72/11

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Alcañiz

Procedimiento Ordinario núm. 147/10

SENTENCIA NÚM 97.

En la Ciudad de Teruel a uno de julio de dos mil once.

Esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados Ilmos. Señores D. Fermín Francisco Hernández Gironella, presidente, D.ª María de los Desamparados Cerdá Miralles, y D. Juan Carlos Hernández Alegre, suplente y ponente en estos autos, ha visto y examinado el rollo de apelación civil núm. 72/11, incoado para la resolución del recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Alcañiz en el procedimiento ordinario núm. 147/10 , seguido en el ejercicio de una acción reclamación de cantidad en cumplimiento de contrato de obra, a instancia de la mercantil "Juanjocorral Construcciones, S.L.", representada en esta alzada por el Procurador D. Luis Barona Sanchís, bajo la dirección técnica de la Letrada D.ª Xenia Cabello Canovas; contra los demandados D.ª Josefa y D. Eugenio , representados ante esta Audiencia por la Procuradora D.ª Isabel Pérez Fortea, y defendido por el Letrado D. Agustín Comín Blasco.

Ha sido parte apelante la mercantil demandante "Juanjocorral Construcciones, S.L."; y parte apelada los demandados D.ª Josefa y D. Eugenio . Se dicta la presente resolución, que expresa el parecer unánime del Tribunal, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- El día 5 de noviembre de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Alcañiz dictó sentencia en el procedimiento ordinario núm. 147/10 , con la siguiente parte dispositiva: " FALLO.-DESESTIMO la demanda interpuesta por la mercantil JUANJOCORRAL CONSTRUCCIONES S.L., frente a D. Eugenio y a Dña. Josefa , a quienes absuelvo de los pedimentos formulados en su contra.

Se condena a la parte demandante al abono de las costas causadas en esta instancia, con expresa declaración de mala fe y temeridad."

SEGUNDO .- Publicada y notificada la anterior sentencia, por la Procuradora D.ª Olga Pina Bonías, en la representación que ostentaba en la instancia de la mercantil demandante "Juanjocorral Construcciones, S.L.", se presentó el día 23 de noviembre de 2010 escrito solicitando del Juzgado que tuviera por preparado recurso de apelación contra la sentencia.

En providencia del Juzgado del día 29 de diciembre se tuvo por anunciado el anterior recurso y se concedió a la parte apelante el plazo de 20 días para que interpusiera por escrito el correspondiente recurso. Trámite que evacuó esa parte mediante la presentación del escrito de formalización del recurso el día 1 de febrero de 2011, en el que, tras exponer como fundamento del mismo error en la apreciación de la prueba, solicitaba de la Sala una resolución que revocase la de instancia, estimase la demanda y condenase a los demandados al pago a la actora de la cantidad de 44.859,53 euros, con expresa imposición a los demandados de las costas causadas.

Dicho recurso fue admitido en providencia de fecha 11 de febrero, en la que se acordaba dar traslado del mismo a la otra parte para que en el plazo de diez días pudiera presentar escrito de impugnación o de adhesión al recurso.

TERCERO .- El día 1 de marzo de 2011 la representación procesal de los demandados D.ª Josefa y D. Eugenio presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto por la mercantil demandante, solicitando, tras exponer las alegaciones que consideró pertinentes en defensa de sus pretensiones, la desestimación del mismo y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

En providencia del Juzgado del día 15 de marzo se acordó elevar las actuaciones originales a esta Audiencia Provincial competente para la resolución del recurso, previo emplazamiento a las partes para que comparecieran en el término legal.

CUARTO .- El día 28 de abril de 2011 se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones originales, junto con los escritos de interposición y de impugnación del recurso; donde al día siguiente se acordó la incoación del oportuno rollo para la tramitación del recurso, designándose al mismo tiempo, por turno de reparto, magistrado ponente. En dicho rollo comparecieron las representaciones procesales de las partes, con las que se entendió las sucesivas diligencias. No estimándose necesaria la celebración de vista, se acordó señalar para deliberación y votación del recurso el día 28 de junio de 2011. En fecha 23 de junio se acordó, dado que el magistrado designado ponente se encontraba ausente disfrutando de su licencia anual vacacional, completar la Sala con el magistrado suplente que se hizo cargo de la ponencia, y en cuyo poder quedaron las actuaciones para sentencia el mismo día 28 de junio, tras la deliberación y votación de los miembros del Tribunal.

QUINTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado en esta Audiencia Provincial las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO .- La mercantil demandante ejercita en su demanda una acción de reclamación de cantidad en cumplimiento de un contrato de obra, con la pretensión de que se condene a los demandados a que le abonen la cantidad de 44.859,53 euros, más los intereses correspondientes desde la interpelación judicial, que le adeudan por los trabajos de construcción llevados a cabo en el inmueble sito en la calle DIRECCION000 , núm. NUM000 de Andorra (Teruel) propiedad de éstos. Dicho importe correspondía a dos conceptos distintos, el primero de ellos, 24.000 €, al importe de un 5% del valor de la obra realizada, pues ésta representaba el 40% del total proyectado y los promotores únicamente habían abonado un 35% de la misma; y el segundo a una factura por importe de 20.859,53 en la que se incluían una serie de trabajos extras que no se incluían en el proyecto y presupuesto inicial.

Los demandados se opusieron a la demanda alegando, en síntesis, que su oposición al pago de la cantidad viene justificado, con respecto al 5% del valor de lo construido, en la negativa a reconocer que la demandante hubiera realizado obra que representase el 40% de lo proyectado, ya que ésta representaba únicamente el 35%, volumen de obra que ya se ha abonado; y en cuanto a la reclamación por los trabajos extra, se opuso a la misma por cuanto habiéndose contratado con el constructor un precio alzado por la construcción del edificio nada tienen que abonar más allá del precio pactado, estando incluido en el mismo los incrementos que pudieran surgir.

El Juzgado de instancia, tras valorar las pruebas, desestima íntegramente la demanda al considerar acreditados los motivos de oposición alegados por los demandados.

Contra dicha sentencia se alzan ahora la mercantil demandante, con la pretensión de que se revoque la sentencia y se estime la demanda, condenando a los demandados al pago de las cantidades reclamadas en la demanda, para lo cual alegan error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia.

SEGUNDO .- En relación a la impugnación de la sentencia por no haber estimado la pretensión de condena a los demandados al pago del importe de 24.000 €, correspondiente a la diferencia entre la obra llevada a cabo, un 40% que tendría un coste según presupuesto de 192.000 € y el importe abonado por los demandados, 167.000 € correspondientes al 35%, hay que indicar que esta sala no aprecia el error en la valoración de la prueba alegado en el recurso. En efecto, la mercantil constructora fundamenta su reclamación en una certificación del arquitecto de la obra emitido el 10 de noviembre de 2008 en la que se recogía que la de obra construida por la demandante representaba el 40% del total de la obra; pero lo indicado en dicha certificación ha quedado rebatido por otras pruebas incuestionables, en primer lugar por cuanto el informe de valoración presentado por los demandados fija ese porcentaje, tras una medición real de la obra ejecutada, en el 34,254% del total proyectado; en segundo lugar, por la propia declaración del arquitecto director de la obra Sr. Segundo , que reconoció que esa certificación se emitió sin realizar una medición de la obra, pues su destinatario no era el constructor sino los promotores con el objeto de que éstos pudieran liberar de la entidad bancaria que financiaba la obra mediante préstamo hipotecario los fondos correspondiente; y, en tercer lugar, por la propia actuación de la mercantil que lo reclama, que ya en fecha 18 de febrero de 2009 emitió una factura de anulación de la factura núm. 8/12 que por importe de 192.000 € había emitido en fecha 15 de diciembre de 2008, rectificación que en la propia factura se describe " por diferencias en la valoración de la certificación efectuada por Arquitecto, que pasa del 40% al 35%. Se emite nueva factura correcta con el núm. 9/01 ", y en esta nueva factura núm. 9/01 por importe de 168.000 € se indica expresamente " Importe del 35% del presupuesto aceptado y certificado como obra ejecutada ". Es por ello por lo que el recurso debe ser desestimado en este punto.

TERCERO .- Sí que debe, por el contrario, ser atendido el recurso en cuanto a la desestimación de la reclamación por los trabajos que supusieron un incremento de la obra proyectada, pues es una realidad incontrovertible que ha existido incremento de obra, y así lo puso de manifiesto en su declaración testifical el arquitecto técnico que intervino en la ejecución Sr. Alfredo , y por lo tanto la cuestión estriba en determinar si las cantidades reclamadas se corresponden con trabajos efectivamente realizados y si éstos pueden ser reclamados. Lo que procede es aplicar al caso litigioso la jurisprudencia sobre casos similares a partir de una interpretación flexible del articulo 1593 del Código Civil adaptada a la realidad social y que por tanto atiende a la muy frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, posteriores y sucesivos cambios dan lugar a que la obra finalmente ejecutada sea distinta de la inicialmente proyectada, en cuyo caso, a falta de constancia documental, la prueba suele venir constituida, en cuanto al contratista, por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra, por la plena constancia para él de esas obras sin objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por el tribunal de instancia como cuestión de hecho ( STS 18 enero 2000 ). La realidad de la autorización por parte de los propietarios de las obras para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la autorización tácita ( STS 18 abril 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas, como es el caso, máxime cuando la dirección facultativa designada por la demandada no consta pusiese ninguna objeción, antes al contrario, necesariamente tuvo que autorizar las mismas, pues sin esa autorización no se hubieran podido llevar a cabo tales obras. Ciertamente la empresa constructora inició la ejecución de las obras según el presupuesto, tal como se había acordado; por tanto, es obvio que dicha empresa estableció el precio que iba a percibir por la ejecución de las obras, en función de las unidades previstas de ejecución, porque de lo contrario sería imposible que hubiera podido confeccionar el presupuesto. No existe duda, por lo tanto, que cuando se ejecutó la obra las mediciones reales resultaron en algunos casos diferentes, ejecutándose una obra superior a la contratada, aunque dichos incrementos necesariamente tenían que contar con la debida autorización de la dirección facultativa, y de la propiedad pues sin dicho consentimiento la constructora no puede realizar obra distinta, máxime cuando en este caso hubo que elevar los pilares como consecuencia del desnivel de la calle, se cambio una claraboya o tragaluz inicialmente proyectado por una terraza, se ampliaron vuelos y rasantes inicialmente no contemplados y se derribó la vieja construcción no contemplada en el proyecto. Asimismo, la importancia de dichas unidades de obra superiores a la proyectada se hizo a ciencia y paciencia de la propiedad, que necesariamente tuvo que conocerlas, bien por sí misma, bien a través de la dirección facultativa por ella misma designada. En cuanto a la inexistencia de autorización por parte de la propiedad para incrementar los precios ni para introducir modificaciones en la ejecución de la obra, es reiterada la jurisprudencia, ver entre otras las S.T.S de 27 de febrero de 2004 y 5 de junio de 2008 , que declara que aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción, este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del articulo 1593 del Código Civil , para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento anterior o posterior, que puede ser expreso o tácito, y también es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra como pacto lícito resultante de lo establecido en el contrato, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque la citada disposición legal no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de los contratantes y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un complemento de la misma, teniendo el contratista el derecho a cobrar la cantidad pedida por precio de las obras ejecutadas fuera de presupuesto, si se prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, siendo eficaz la autorización verbal, e incluso tácita, como ya se ha indicado.

Aplicada la anterior doctrina al presente caso vemos que el recurso debe ser estimado en este punto, por cuanto ha quedado acreditado, por la declaración testifical del arquitecto técnico de la obra Don. Alfredo , que todas las partidas que se incluyen en la factura corresponden a incrementos de obra no contemplados en el proyecto inicial que sirvió para la confección del presupuesto y que fueron realizadas por el constructor, así lo corroboró al ir preguntándosele por las distintas partidas, por lo que los demandados como propietarios y promotores de la obra deben abonar su importe; estimándose así el recurso en este punto y, consecuentemente, parcialmente la demanda.

CUARTO .- Al estimarse parcialmente la demanda, no procede, de acuerdo con lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes y, al estimarse parcialmente el recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede igualmente imponerlas a ninguna de las partes.

Por todo cuanto antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª Olga Pina Bonías, en la representación que ostentaba en la instancia de la mercantil demandante "Juanjocorral Construcciones, S.L.", contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Alcañiz en fecha 5 de noviembre de 2010, en el procedimiento ordinario núm. 147/10 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y estimando en parte la demanda interpuesta por la mercantil "Juanjocorral Construcciones, S.L." debemos condenar y condenamos a los demandados D.ª Josefa y D. Eugenio a que abonen a la referida demandante la cantidad de veinte mil ochocientos cincuenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos de euro (20.859,53 €), más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello sin hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en ambas instancias.

Una vez notificada la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con una certificación de esta resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos mandamos y firmamos.