Sentencia Civil Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 122/2011 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 97/12

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

D. ERNESTO VITALLE VIDAL(Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 25 de abril de 2012..

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 122/2011, derivado de los autos de Juicio Ordinario nº 1175/2009del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Aoiz ; siendo parte apelante: la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA DEL NÚMERO NUM000 DE LA AVENIDA000 (SANGÜESA), representada por la Procuradora Dª Virgnia Barrrena Sotés y asistida por el Letrado D. Fernando Goñi Castillejo; y parte apelada: los demandados D. Leandro y Dña. Camino , representados por la Procuradora Dª Mercedes Hermoso de Mendoza Erviti y asistidos por el Letrado D. Miguel Echegaray Inda.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ERNESTO VITALLE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 7 de enero de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz, dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario nº 1175/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Desestimar la demanda interpuesta y absolver a los demandados de los pedimentos contenidos en la misma.

Condenar a la parte actora al pago de las costas que se hayan causado en este procedimiento.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer RECURSO DE APELACIÓN en el PLAZO DE 5 DÍAS a contar desde el día siguiente a aquel en que se notifique esta y PREVIO DEPÓSITO DE 50 EUROS que habrá de hacerse efectivo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo, Dª María Luisa Corbacho Simón, Juez que es del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Aoiz y de su partido. Doy fe.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por las representaciones procesales de Comunidad de Propietarios de la finca Número NUM000 de la AVENIDA000 (Sangüesa).

CUARTO.-La parte apelada evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 122/2011, habiéndose señalado el día 24 de enero de 2012 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida, de fecha 7 de enero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz , en autos de Juicio Ordinario 1175/2009, en síntesis viene a decir lo siguiente:

Se ejercita una acción negatoria de servidumbre contra los demandados.

Los actores son propietarios de la totalidad del edificio, y los codemandados de un local de planta baja. Estos últimos han abierto cuatro ventanas de 79 x 79 centímetros en el muro de cierre del local, agrupados por parejas, con separación de 38 centímetros entre las ventanas de una de las parejas, y de 20 centímetros entre los de la otra, a una altura de 3,80 metros sobre el suelo, por lo que sobrepasa en 1,40 metros la rasante de la tapia que limita la finca de los actores y de los demandados, con vistas directas sobre la finca de los actores, y además el muro dista entre 11 y 23 centímetros de la finca de los actores, según el documento nº 4 de la demanda. Según la parte actora, debe obligárseles al cierre de la misma.

La parte demandada dice que no se ejercita ninguna servidumbre, ya que son huecos de ordenanza para ventilar el local.

El Juez 'a quo' considera que debe partirse de la Ley 403 y 404 del Fuero Nuevo, ya que se trata de calificar esos huecos, y nos encontramos que son de 79 centímetros x 77 de alto, con barrotes y mallas remetidos. Y, según informe pericial del Sr. Jaime -en el documento nº 8 de la contestación de la demanda-, así como teniendo en cuenta el interrogatorio y la fotos practicadas, la finalidad es dar ventilación y luz al local, pero, en realidad, hay que valorar si lo que aquí se está ejercitando es una servidumbre de luces y vistas.

Considera el Juez 'a quo' que no es un ejercicio de derecho de servidumbre, sino el ejercicio del derecho de propiedad que debe ser tolerado porque los barrotes y medios empleados no ofrecen la suficiente visión sobre el patio colindante, y teniendo en cuenta que son accidentales y dificultan la visión, no siendo precisamente el destino.

Se ampara el Juez 'a quo' en la Ley 404 FN para entender que no hay servidumbre y que, por tanto, no procede cerramiento alguno, desestimándose la demanda.

En apelación, la Comunidad de Propietarios dice que los portaluces de 20 y 38 centímetros de separación de ambas parejas de huecos no permiten obviar la existencia de dos ventanas de 158 x 79 centímetros. Esto no impide conversaciones, ni el intercambio de objetos y miradas sobre el fundo sirviente más allá de un hueco de tolerancia de 80 x 80.

No son vistas mínimas, como se puede apreciar en las fotografías del documento nº 4 de la demanda, que son vistas sobre patio ajardinado.

Hay que poner límite a los huecos de la Ley 404, que son los de un hueco por habitación o habitáculo, ya que son sólo huecos para luces.

¿Podría ser que todo el muro estuviera lleno de huecos, con una retícula de huecos separados 20 centímetros uno de otro? ¿Sería eso permisible?, es la pregunta que se formula la parte apelante.

En el momento de la interposición de la demanda no se habían colocado ni barrotes, ni rede metálica, y la colocación de estos elementos no altera el exceso de número de huecos. Lo cierto es que las medidas establecidas por la parte demandada, por encima de dichos huecos, no es conforme con la ley, ya que ésta no lo permite, pues el número de huecos y vistas excede a lo que se tiene derecho. De otra manera, podría llegar a imponerse una servidumbre, que es lo que precisamente lo que se ha discutido en el procedimiento.

En la oposición al recurso de apelación, la Sra. Camino y el Sr. Leandro dicen que no hay servidumbre alguna ya que son huecos de mera tolerancia para luz y ventilación, y además consta en el documento nº 8 de la contestación a la demanda, correspondiente al informe del perito Sr. Jaime , en el que dice claramente que con la documental aportada y con los mismos datos que ha proporcionado la parte demandada, aparece un local de 24 centímetros, sin luz ni ventilación; y la anchura de la puerta de entrada impide abrir huecos. Sólo se ven ramas y hojas de un arbusto que ha crecido, estando los huecos a 3,8 metros, necesitándose escalera para poder mirar por todos los huecos. La chimenea, según las fotos, es del local contiguo. El hueco más exterior de los dos existentes en el almacén está escasamente a 30 ó 50 centímetros de la pared del almacén, que linda con el local de al lado, y las chimeneas están a varios metros de ese hueco (véase la pericial del Sr. Jaime . Es más, se puede resumir en varios puntos la oposición:

1º) El local carece de chimenea o cualquier lucernario para recibir luces o ventilación.

2º) Hay un fondo ciego del local, y que sólo entra ventilación por la puerta, existiendo una extensión del local muy limitada, con 4,50 metros de anchura por la fachada y 7,35 metros en la anchura de la fachada que da a la puerta.

3º) La fachada posterior, con una anchura de 7,35 metros.

4º) Uso de almacén de trastero, siendo el tamaño del local 500 m3 y por ello necesita cuatro huecos.

5º) Hay ventanas en las inmediaciones del techo a 3,04 metros del suelo.

6º) Hay barrotes y tela metálica remetidos en el cierre, y sin sobrepasar límites de la propiedad.

7º) Las dimensiones son 79 centímetros de ancho por 77 centímetros de alto en cada hueco y marco de la hoja de la ventana que es 69x69 como superficie, resultando el cristal de la ventana con unas medidas de 59x59, de manera que la superficie de iluminación y la superficie de ventilación, en ambos casos y por las citadas medidas quedan claramente limitadas.

8º) Hay una única finalidad de luz y ventilación, sin riesgo para los vecinos, que se puedan considerar como riesgos razonables.

9º) Hay una posibilidad de visión mínima del patio, ya que hay una anchura entre 3 y 6 metros, y hay una altura de 3,80 metros sobre el patio.

Además, las dos chimeneas del local de al lado, no son propiamente del local del demandado, local que tiene humedades que necesitan ventilación.

Pericialmente, manifiesta que debe actuarse en la fachada y no en la cubierta de uralita.

Más en concreto las características de los cuatro huecos son:

Hay unas dimensiones de 79 x 79 con una altura de casi 4 metros, véanse lo barrotes remetidos y la rede metálica, constituyéndose así en meros huecos de tolerancia. Y en el Fuero, a diferencia del Código Civil, pueden tenerse ciertas vistas si la finalidad principal es la luz y la ventilación.

No es, por tanto, un derecho de servidumbre, y hay que estar a la Ley 404 y 377 del FN. Con el tiempo no hay adquisición por usucapión de la servidumbre porque no existe, no hay signos de ella y sería ir contra los propios actos, si siempre, tal y como afirman los demandados, son meros huecos. Por tanto, nos encontramos ante un derecho de propiedad.

Sobre el número de huecos.

Ni el Fuero Nuevo, ni el Código Civil establecen límites respecto del número; véase, en concreto, lo que dice la doctrina respecto al art. 581 del CC , que no establece ningún tipo de límites para el número.

La causa de la existencia de los portaluces de separación con las dimensiones de 20 y 38 centímetros es porque no se podían separar más. Tampoco los huecos se podían separar más porque a su lado está la premedianera y al otro está un pilar (véanse las fotografías).

Los huecos del altillo de interplantas son absolutamente necesarios los dos, ya que no se pueden colocar más altos que la viga del medio y las paredes (véanse los folios 78, 79 y 80).

En cuanto al almacén, hay que tener en cuenta que no se puede mirar desde él ya que las ventanas están a más 3 metros de altura y habría que subirse en escalera.

En cuanto a los huecos del altillo, hay que tener en cuenta que hay un habitáculo de 2,50 metros de ancho y 4 metros de largo, y existe un lugar en ese altillo que implica ser ciego y oculto.

Ni el Fuero Nuevo, ni el Código Civil dicen nada acerca de los espacios entre los huecos, ni que deba ser un sólo hueco por habitáculo.

En definitiva, debe desestimarse y confirmarse la sentencia.

TERCERO.-Esta Sala entiende que es fundamental, cara a la resolución del presente procedimiento, dilucidar cuál es, en realidad, la acción que aquí se ejercita.

Si se examina el suplico el demanda, es evidente que no se solicita ninguna rectificación, por ejemplo, de la dimensión de los huecos, objeto de discusión, sino que lisa y llanamente se pide que se condene a los demandados al cierre de las ventanas abiertas en el número NUM001 de la AVENIDA000 , con vistas sobre la finca de la demandante. Esto es, se está formalizando una demanda de acción negatoria de servidumbre, dándola, por tanto, como existente.

Tal petición, hay que decir ya de entrada, que es contradictoria con el mismo desarrollo de la demanda y con la práctica de la prueba que ha sido llevada a cabo a instancias de la parte demandante.

Sería necesario para la parte actora, siguiendo el art. 214 de la LEC , haber acreditado, al menos, que nos encontramos con la existencia de un signo de servidumbre aparente entre las fincas, a falta de la existencia de algún título constitutivo de la misma, título constitutivo por algunos de los cauces que tiene previsto el derecho para estos casos de constitución de servidumbre. Pero en ningún caso se ha venido a constituir una presunta servidumbre por algún título que haya dado lugar a ella, conforme a los modos de adquisición de la misma, en concreto en los arts. 537 a 541 del CC . Tampoco se acredita por la parte actora que se den signos externos que permitan considerar que existe una servidumbre aparente y, por tanto, insistimos, hay que entender que se da una cierta contradicción en la formulación de la demanda.

No obstante, ateniéndonos al contenido de la acción, que es llevar a cabo el cierre de las ventanas abiertas, habría que entender que lo que está discutiendo en realidad la parte actora es una cuestión de propiedad, o, al menos, una limitación al derecho de propiedad. Y por seguir el suplico de la demanda, esta Sala va a examinar si realmente tiene alguna base la acción ejercitada para conseguir cerrar esos huecos que, como tales ,podrían ser simplemente huecos de tolerancia, permitidos por la legislación , como no atentatorios de la propiedad.

Esta Sala entiende, a la vista de la pericial Don. Jaime , en documento nº 8 de la contestación a la demanda, y de las fotografías aportadas, que se cumple aquí perfectamente con los datos que ofrece la parte oponente al recurso de apelación. Existen datos fácticos confirmatorios de que nos hallamos no ante una servidumbre, sino ante unos huecos de mera tolerancia para luz y ventilación, porque el local, en concreto, tiene todas las características propias de la necesidad de establecer unas ventanas a modo de huecos de tolerancia, ya que ese local carece ya no sólo de chimenea o lucernario para recibir la luz y ventilación, sino que realmente no tiene otro acceso de ventilación fuera de una puerta. Resultando que existe allí un almacén trastero con un volumen de local bastante extenso, al menos 500 m3 que hace necesario, precisamente, los huecos cuyo cierre pretende la parte actora. Es más, dichas ventanas están colocadas con una inmediación al techo que las hace perfectamente compatibles con la idea de recibir luces a la altura de los mismos. Sus dimensiones, de 79 x 77 centímetros, más el marco de las hojas de las ventanas, de 69 x 69, y del cristal de la ventana, de 59 x 59, abundan en la tesis de la finalidad de dichos huecos que, exclusivamente, es recibir la luz correspondiente y facilitar la ventilación. Desde el punto de vista de la parte actora, la situación no resulta sujeta a posibles riesgos para ella, como consecuencia de la apertura de los huecos, riesgos que al menos tendria que haber acreditado y ni siquiera se ve a simple vista molestada por la posibilidad de una visión amplia, ya que está visión, como ha sido corroborado por el perito Don. Jaime , es mínima sobre el patio y sobre las restantes partes pertenecientes a la parte actora. Pericialmente, también se ha justificado que se tenía que haber actuado forzosamente en la apertura de dichas ventanas en la fachada y no en la cubierta, debido a su fragilidad.

Con relación a los datos fácticos mencionados, hay que decir que los barrotes están remetidos con red metálica, que si bien no evita que se puedan tener ciertas vistas, lo cierto es que no están en contra, como luego reseñaremos, de lo que se dice en el Fuero Nuevo al respecto, ya que, no olvidemos, la finalidad principal es la de luz y ventilación, lo cual no impide tener ciertas vistas.

La causa de la existencia de los parteluces de separación con sus determinadas medidas, ha sido justificada por la parte demandada al no poder ser separadas más, y se confirma por la apreciación de las fotografías, en las que se aprecia perfectamente la pared medianera y el pilar correspondiente, de manera que no se podrían haber colocado más altos los huecos del altillo por existir una viga en medio, como se puede apreciar en los folios que reseña la propia parte oponente.

A todo lo anterior, desde el punto de vista fáctico, hay que añadir que si se quiere tener vistas relativamente importantes dentro de los propios límites para poder ver lo que hay fuera, al estar estas ventanas a más de 3 metros de altura, habría que subirse a un escalera, de tal manera, que no cabe duda que esos huecos de altillo están impidiendo que el lugar se convierta en un espacio ciego y oculto.

Vistos ya los elementos fácticos que nos suministran no sólo el informe pericial Don. Jaime , sino las fotografías, que han sido examinadas detenidamente por la Sala, hay que reseñar que las conclusiones a las que llega el referido perito han sido, asimismo, objeto de especial estudio por esta Sala, y se observa que las dimensiones que han sido dadas por el mismo, en ningún momento han sido desvirtuadas, como tampoco la realidad del uso del almacén trastero con un uso ocasional, sin que, a mayor abundamiento, la parte actora haya sido capaz de expresar siquiera , repetimos, , cuáles son las molestias derivadas de la actividad que pueda desarrollarse en aquel local.

Es decir, el informe Don. Jaime , arquitecto técnico, y que figura como documento nº 8 de la contestación de la demanda, aparece plenamente motivado y no viene contradicho por el informe que con la demanda se acompaña, sobre la situación del patio de la parcela del nº NUM002 , del polígono NUM003 de Sangüesa, informe firmado por Dña. Frida , que simplemente viene a confirmar las dimensiones del citado perito. Es decir, explica la situación de la parte inferior de las ventanas, la altura con relación de la rasante de la tapia del patio, y adjunta un croquis de la cédula parcelaria y unas fotografías que en nada desdice o desvirtúa el informe pericial. De tal manera que, desde el punto de vista fáctico, tanto por el informe pericial mencionado como por el informe de la Sra. Frida , están claras las dimensiones y las circunstancias en que se encuentran el patio, el edificio de la propiedad y la pared donde se han abierto las ventanas en relación con el almacén de que se trata.

Con todos estos datos, realmente lo único que quedaría sería examinar los preceptos legales que regulan esta cuestión de los huecos de tolerancia, es decir, la Ley 403 y 404 del FN.

La Ley 403 dice que 'las servidumbres de luces y vistas dan a su titular el derecho de mantener en su pared huecos que le permitan recibir luz por el fundo sirviente o el de proyectar la mirada sobre él. Estas servidumbres impiden al dueño del predio sirviente la construcción a distancia menor de tres metros de la pared o del voladizo, en cuanto reduzca o dificulte las luces o las vistas'.

Y la Ley 404 dispone que: 'El propietario de un fundo podrá abrir en su pared contigua a otro fundo huecos hasta de una vara en cuadro, cerrados mediante barrotes remetidos y con red metálica, salvo la costumbre local. Estos huecos podrán ser cerrados cuando se edifique en la finca vecina, y no serán tomados como signos de aparente servidumbre a efectos de la prescripción'.

Hemos reproducido la Ley 403 que, en realidad, se remite a las servidumbres, para dejar claro cuál es la confusión a la que está llegando con su acción la parte actora, porque, en realidad, la cuestión que aquí se podría debatir es la de calificar los huecos practicados en la pared de referencia, huecos de 79 x 77 centímetros, con barrotes y mallas remetidos, como incursos en la Ley 404 del FN. Es evidente que la parte demandada ha cumplido con la Ley ,al cerrar mediante barrotes remetidos y con red metálica, aunque lo haya hecho a posteriori, y, por tanto, seguimos encontrándonos con un tema de huecos de tolerancia y no de servidumbres, de manera que, en definitiva y para terminar, resulta meridiano, como dice el Juez de primera instancia, que nos encontremos ante un ejercicio de derecho real de servidumbre y sí ante el ejercicio del derecho propio de propiedad que únicamente ha tenido que ser valorado para saber si los medios empleados y los barrotes expresados han producido algún tipo de perturbación sobre el predio contiguo, hasta el punto de poder provocar problemas en la propiedad contigua. Así pues ha aplicado lisa y llanamente el Juzgador de instancia la Ley 404, denegando razonablemente cualquier cerramiento propuesto por la demanda.

Por todo ello, esta Sala entiende que no es aceptable el planteamiento de la parte actora, cuando considera que se ha dado algún tipo de abuso al poner cuatro ventanas a modo de huecos, puesto que ni el Fueron Nuevo ni el Código Civil prevén, que haya ningún espacio concreto entre los huecos, ni el número de huecos que tengan que existir en el habitáculo, de tal manera que ni siquiera el aducir este presunto abuso sirve para justificar de la demanda aquí interpuesta. Tratándose de un tema, insistimos una vez más, referido exclusivamente a un derecho de propiedad., a ello hay que limitarse en sentido desestimatorío para la posición de la actora.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, procede imponer las costas al apelante, conforme al nº 1 del art. 398 de la LEC .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación formulado , por la demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA DEL NÚMERO NUM000 DE LA AVENIDA000 (SANGÜESA), representada ante este tribunal , por la Procuradora Dª Virgnia Barrrena Sotés , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Aoiz, con fecha 7 de enero de 2011 , en autos de juicio ordinario 175 / 2009 , procede confirmar la Sentencia recurrida , en todos sus extremos, con imposición de las costas causadas en el presente recurso, a la parte apelante.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.