Sentencia Civil Nº 97/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 43/2011 de 16 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00097/2012

Rollo Núm. ............. 43/11.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.... 4, ILLESCAS.-

J. ORDINARIO Núm.......... 1134/09.-

SENTENCIA NÚM. 97

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de abril de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 43/11, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, en el juicio ordinario núm. 1134/09, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante MICASA DIRECT S.L., representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Teresa Borrego Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Ángel Luis de Paz Fernández; y como apelados Dª. Coro y D. Erasmo , representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dolores Rodríguez Martínez y defendidos por el Letrado Sr. Francisco Javier Rois Alonso.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de Illescas, con fecha veintiuno de junio de dos mil diez, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que se estima íntegramente la demanda interpuesta por D. Erasmo y Dª. Coro contra MICASA DIRECT, S.L. declaro y confirmo la validez de la resolución contractual efectuada por la actora por incumplimiento de las obligaciones legales de la demandada y, condeno a la demandada a reintegrar a la actora las cantidades anticipadas en la suma de VEINTICINCO MIL SETECIENTOS CATORCE EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (25.714Ž80 €), así como los intereses legales devengados desde la efectividad de dicha resolución contractual y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por la representación procesal de MICASA DIRECT, S.L., dentro del término estable­ cido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por indebida interpretación y aplicación del art. 1.124 del Código Civil en relación al art. 1 de la Ley 57/1968 y Ley 38/1999 de 27 de julio y 5 de noviembre respectivamente, se recurre la sentencia que estima la acción resolutiva ejercitada por el comprador de vivienda sobre plano ante el convencimiento y prueba de que el vendedor-constructor no ha constituido el seguro de devolución de las cantidades entregadas a cuenta, para el caso de incumplimiento del contrato, tal y como le imponen los artículos citados de la legislación que garantiza y protege al comprador a plazos de viviendas sobre planos.

Trata de llevarse la cuestión, por el recurrente, a determinar si el incumplimiento de la obligación de garantizar es o no un incumplimiento esencial y por tanto resolutorio, o se trata de un mero incumplimiento accidental y administrativo y por tanto no resolutorio.

SEGUNDO: La sentencia de instancia da por probado que los actores compraron a plazos una vivienda en construcción sita el Residencial DIRECCION000 Bloque NUM000 , a 4 de abril de 2007.

Que los compradores cumplieron puntualmente con la entrega de cantidades a cuenta en los plazos convenidos.

Que la vendedora-constructora se comprometió (CLAÚSULA CUARTA) a garantizar las cantidades entregadas a cuenta mediante aval bancario con la cantidad que designa en el contrato.

Que la vendedora se comprometió a entregar el piso en cuestión antes del 15 de junio de 2009.

En fecha 28 de octubre de 2008, los compradores requirieron fehacientemente a la constructora-vendedora para que exhibiera y certificara el aval de garantía de devolución de cantidades a cuenta, al que se habían comprometido en contrato de compraventa (ESTIPULACIÓN CUARTA), otorgando un plazo de 48 horas para la certificación.

El requerimiento fehaciente no tuvo respuesta por lo que los compradores, en fecha 6 de noviembre de 2008, notificaron a la vendedora, también de forma fehaciente (Documento 4) la resolución del contrato y exigieron el reintegro de las cantidades entregadas a cuenta más intereses legales, con apercibimiento de acciones judiciales.

La constructora-vendedora respondió a la resolución contractual argumentando que todavía no había vencido el plazo para entrega de las viviendas y que la vendedora iba a cumplir con el plazo de entrega (burofax de 14/11/2008). Esto es, se opuso a la resolución.

A 10 de julio de 2009, se presentó la demanda por los compradores. A 18 de septiembre de 2009 se requirió por la vendedora a los compradores para que comparecieren ante la notaría que cita, el 1 de octubre de 2009 para el otorgamiento de escritura de compraventa.

Los compradores, en el momento del requerimiento y posterior resolución se encontraban al corriente en el pago de las cantidades a cuenta, habiendo abonado todos los plazos pactados en el contrato por un importe de 25.714Ž80 euros.

TERCERO: Que en el presente caso no estamos ante un problema de determinación de la cualidad del pacto obligacional consistente en avalar las cantidades entregadas a cuenta, como obligación esencial u obligación accesoria, sino ante el supuesto de declarar bien hecha o no la resolución del contrato por parte de los compradores.

En relación a la constitución del aval conforme a lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 57/1968 , se han pronunciado diversas consecuencias por las Audiencias Provinciales.

" Sobre esta base fáctica ha declarado esta Sala que "a este respecto las sentencias de esta sección consideran la obligación de entregar el aval en garantía de las cantidades entregadas conforme a la norma citada como una obligación instrumental. Así la sentencia de esta sección de fecha 14 de julio de 2010 establece que "no se discute tal incumplimiento, y es cierto que es doctrina generalizada de las AAPP que el incumplimiento de tal obligación supone un incumplimiento sustancial que permite la resolución del contrato con base al art. 1124 CC EDL1889/1 ( SAP Málaga 16-1-2009 , Alicante, 26-1-2006 y las de esta misma Sala num. 561/2009 y 402/2010 ) si bien no falta sentencias en sentido contrario que entienden lo contrario ( SAP Pontevedra 23- 2-2007), pero no lo es menos que dicha doctrina ha sido matizada por aquélla que entiende que cuando la obra ha sido ya terminada, el inobservancia de aquella obligación, dirigida a garantizar la devolución de lo anticipado para el caso de que la obra no sea terminado, es irrelevante a los efectos del cumplimiento del contrato ( SAP de esta Sala num. 20/2010, de 19 de enero ), por lo que su invocación por el comprador para desvincularse del contrato integra un comportamiento contrario a la buena fue con la que los contratos han de ser cumplidos( art. 7.1 CC EDL1889/1 y 1258CC ), que incide, por abusivo, en la esfera del art. 7.2 CC EDL1889/1 .", en el mismo sentido la de 25 de junio de 2010, también de esta Sección" (sentencia de 24 de febrero de 2011 y, en el mismo sentido las de 18 de abril de 2011 , 19 de enero de 2011 y 14 de julio de 2010 ) ( sentencia de la Sección Quinta de esta Audiencia de fecha 26 de noviembre de 2011 ).( S.A.P. Zaragoza 24-2-2012 ). "

" En primer lugar hemos de señalar que está acreditado que la demandada no suscribió dicho seguro, ya que ésta lo admitió en el momento del interrogatorio. Y también es destacable la Jurisprudencia contradictoria sobre si la suscripción de este seguro es una obligación esencial del contrato o no. Respecto a la no esencialidad se pronuncian, por ejemplo, las Sentencias de la AP de Murcia (Sección 4a), sentencia núm. 274/2011 de 26 mayo, o la de la AP Ciudad Real ( Sección 1a), sentencia núm. 304/2010 de 8 noviembre . Considerándolo obligación esencial, encontramos las sentencias de las AP de Zaragoza (Sección 5a), sentencia núm. 402/2010 de 21 junio ; AP de las Islas Baleares (Sección 4a), sentencia núm. 160/2010 de 29 abril .; AP de Málaga (Sección 6a), sentencia núm. 119/2010 de 11 marzo ; o AP de Valencia (Sección 6a), sentencia núm. 701/2009 de 1 diciembre . "

Sin embargo observamos que en todos los casos en que dicha obligación se considera no esencial lo es una vez que la vivienda está terminada, es decir, cuando el comprador es requerido por escritura y aduce la falta de aval para resolver un contrato que, por las razones que sea que no le interesan (normalmente porque los precios han bajado o porque su situación económica no es la esperada cuando contrató), la Jurisprudencia en aplicación del abuso de derecho considera que la obligación ya no es esencial puesto que la vivienda está terminada y a disposición del comprador.

Pero aquí nos encontramos ante un supuesto diferente. Cuando el comprador requiere al vendedor para que exhiba el aval, esto es, para que acredite el cumplimiento del contrato, las viviendas no están terminadas, y falta casi la mitad del tiempo pactado para su conclusión. No se trata por tanto de evitar el pago final o la subrogación hipotecaria, ni siquiera, oponer obligaciones más o menos accesorias en el momento de rechazar la vivienda por disconformidad con el acabado u otros defectos constructivos. Aquí se trata de asegurar el resultado ante la crisis.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de septiembre de 2011 , así como aquéllas que cita, consideran la cuestión desde el aspecto al que nos referimos.

" Por otra parte, y si bien las precedentes declaraciones bastarían, por sí solas, para dictar un pronunciamiento estimatorio de la demanda, es de significar, respecto de la obligación de constituir el aval garantizando la devolución de las cantidades recibidas como parte del precio, de un lado, que amén de no haber sido objeto de debate el incumplimiento de dicha prestación económica por parte de la demandada y de no haberse consignado el derecho del comparador a obtener esta garantía en ninguno de los documentos privados al efecto suscritos, que este Tribunal también se ha pronunciado en reiteradas ocasiones considerándolo prestación esencial y causa de resolución de los contratos de venta de viviendas. Así en la referida sentencia de 31 de mayo de 2011 declarando que "la obligación de entrega de aval en la compraventa de viviendas en las que se entregan cantidades a cuenta antes de iniciar la construcción y durante la misma viene establecida para garantizar su devolución más el seis por ciento anual en el artículo 1 de la ley 57/1968 de 27 de julio EDL1968/1807 siendo esta una obligación esencial como se ha señalado por esta Audiencia Provincial, entre otras, en la sentencia de fecha 26 de enero de 2006 , que incumplida debe ser considerada como esencial en el momento de la firma del contrato dando lugar a la resolución del contrato de compraventa la obligación de su constitución ha sido reiterada por la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, en su Disposición Adicional Primera , relativa a la percepción de cantidades a cuenta del precio durante la construcción, y por el artículo 15 de la Ley 8/2004 de la Generalitat, de la Vivienda de la Comunidad Valenciana. Dice , en particular, este último precepto, que "en los contratos de compraventa se hará constar la obligación de devolver las cantidades entregadas a cuenta más los intereses legales hasta el momento efectivo de su devolución, para los supuestos de incumplimiento del plazo de inicio o terminación de las obras de construcción o para el caso de no haberse obtenido la licencia de ocupación o, si procede, la cédula de habitabilidad o de calificación definitiva, en el supuesto de que el comprador opta por la resolución contractual, sin perjuicio de los demás pactos lícitos que tengan convenidos" declarando al respecto la anteriormente referenciada sentencia de la Audiencia de Valencia de 28 de junio de 2010 que "no podemos entender que nos hallamos ante una mera obligación administrativa y como tal, sancionable en dicho ámbito, sino ante una obligación impuesta por ley, a la que el consumidor no puede renunciar, y cuyo incumplimiento es causa de resolución del contrato, puesto que en caso contrario, se priva al comprador-consumidor de la posibilidad de recuperar las cantidades entregadas a cuenta del precio. Esta misma interpretación es recogida por la Sentencia de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial de 6 de octubre de 2009 , Ponente: María Carmen Brines Tarraso, en la que cita la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, sec. 9ª, de 5-10-2009, num. 521/2009, rec. 442/2009 . Pte: Valero Diez, José Manuel, que sigue el mismo criterio y cita otras muchas."

Se sostiene, en efecto, en esta última que "ese deber de garantía, tiene carácter de obligación esencial del contrato, pues es consecuencia de una norma imperativa que reconoce un derecho irrenunciable, y por ello de máximo rango, cuya finalidad es la protección de los consumidores y usuarios -que como es sabido es un colectivo cada vez objeto de mayor y profunda protección tanto a nivel comunitario, como nacional- norma que si bien no establece la nulidad del contrato para el caso de su contravención, artículo 6.3 del código civil EDL1889/1 , sino la imposición de una multa o sanción administrativa, su propia finalidad protectora no impide que tenga eficacia a efectos de la posterior resolución del contrato para el supuesto de incumplimiento rebelde de dicha garantía fundamental para asegurar el superior derecho de los consumidores, parte débil de la contratación, a la devolución de las cantidades entregadas a cuenta, minimizando los perjuicios derivados del riesgo de fraudes e incumplimientos generadores de alarma social respecto de bienes de primera necesidad como es la vivienda y que actualmente tanto prosperan debido a la coyuntural crisis económica, momentos en que son especialmente exigibles estas garantías. Aquí el consumidor comprador tiene derecho, tanto a esperar la entrega de la vivienda adquirida, como a no perder lo que es el objeto principal de su obligación: las cantidades entregadas a cuenta para el caso de incumplimiento de la contraparte. Por tanto, la frustración de esa expectativa legítima, incluso legalmente amparada de modo específico e irrenunciable, consideramos que supone causa suficiente para legitimar la resolución contractual subsidiariamente interesada, teniendo en cuenta además la realidad social del tiempo que propugna la mayor defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, artículo 3 del código civil EDL1889/1, en relación con la normativa protectora de dicho colectivo. Entender lo contrario, supondría de hecho vaciar de contenido uno de los principios inspiradores de la Ley 57/68 EDL1968/1807 y de la LOE." "

CUARTO.- Que la sentencia aplica el art. 1.124 del Código Civil respecto a la resolución implícita en los contratos sinalagmáticos cuando una de las partes no cumple lo que le incumbe y la otra parte ha cumplido su obligación.

La apelante aduce que no existe pacto de lex comisoria expreso porque la resolución se pacta expresamente para el caso de que los compradores no paguen cualquiera de los plazos, pero no para el caso de que la vendedora no cumpla con la obligación de avalar, y en tanto en cuanto no son obligaciones recíprocas (una cosa es pagar y otra avalar), no puede emplearse el art. 1.124 del Código Civil .

La S.T.S. de 15 de diciembre de 2011 ha declarado al respecto que la resolución por incumplimiento es un efecto especial de las obligaciones recíprocas que contempla el art. 1.124 del C.c . como si de una condición se tratara.

" La citada Ley 57/1968, de 27 de julio, en su Artículo 1 EDL1968/1807 dispone: Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:

Primera.- Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Así mismo, según doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, en Sent. de 9 de abril de 2003 EDJ2003/6563 se indica: El artículo primero de la Ley 57/1968, de 27 de julio EDL1968/1807 lo que trata es de garantizar al comprador de vivienda futura la devolución de las cantidades que anticipó, tanto si la construcción no se hubiera iniciado, como cuando no llega a buen fin por cualquier causa, que es el supuesto de autos. La garantía cabe prestarla por medio de contrato de seguro o por medio de aval , que se establece como solidario, a cargo de entidad bancaria y para que resulte operativa es preciso que se den los supuestos fácticos que se dejan reseñados, en cuyo caso el comprador está facultado, por la opción que la ley le concede, para rescindir el contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el 6 por ciento de interés anual ( Sentencia de 15-11-1999 EDJ1999/6563 )". "

" Desde la generalización de la normativa por la entrada en vigor de la citada Ley 23/1999 no podemos considerar que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de concertar seguro de caución y de entregar el certificado de individualización del riesgo a la firma del contrato sean eventuales sanciones administrativas, ya que la ley es de carácter jurídico-privado y delimita las responsabilidades civiles y obligaciones de todos los agentes intervinientes en la construcción, por lo que el establecimiento de sanciones administrativas es lo secundario en esta regulación, y se configuran verdaderas obligaciones civiles "ex lege", que vinculan a los contratantes y en particular a la parte económicamente más fuerte, en los términos del artículo 1258 CC EDL1889/1 , que señala el alcance obligacional de los contratos no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que sean conformes a la ley imperativa, como sucede en este caso. Considerar accesoria e inesencial esta obligación es igualmente erróneo, porque siendo la obligación de pago del precio en los términos pactados la deuda esencial del comprador, la garantía de devolución de dichas cantidades para el caso de que el vendedor incumpla su deuda esencial -la entrega de la vivienda adquirida- afecta directamente al núcleo del contrato y a su carácter de contrato conmutativo y no aleatorio, pues la exigencia para el comprador de adelanto de parte del precio sin haber recibido nada a cambio se ve compensada precisamente con esa garantía o seguro de caución que es exigencia legal imperativa para la protección del consumidor (en este mismo sentido, AP Las Palmas, sec. 3ª, S 10-3-2009, num. 150/2009, rec. 531/2008 EDJ2009/87642 , la SA.P. de Alicante de 26 de enero de 2006 , que concluye señalando el carácter esencial del aval en la arquitectura del contrato de compraventa con entrega diferida de la vivienda. Por todo lo cual, incumplida la obligación esencial y civil en el momento de la firma del contrato, la resolución del comprador es ajustada a derecho, y SAP Valencia, sec. 8ª, de 4-2-2005, num. 45/2005, rec. 892/2004 EDJ2005/23120 que declara que el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación que le impone el artículo 1 de la ley 57/1968 EDL1968/1807 , es causa de reconocimiento para la parte actora de su facultad de resolver el contrato y de recuperar, como consecuencia, la cantidad entregada a cuenta del precio. "

Como ya hemos dicho, en el presente caso no estamos ante una condición u obligación accesoria porque la vivienda ya esté terminada, sino ante una obligación principal porque los compradores están protegidos por la legislación citada, y ante la situación de crisis del sector, exigen que se de cumplimiento a la cláusula pactada, requiriendo fehacientemente, concediendo plazo y expresando también fehacientemente su voluntad de resolver.

Los compradores cumplieron los requisitos de la acción resolutoria, puesto que estaban al corriente de sus obligaciones conforme establece el art. 1.124 del C.c . para exigir que la contraparte cumpliere los suyos.

Las excusas de la demandada para incumplir (negativa bancaria a otorgar el aval) no son válidas para dejar de cumplir las prestaciones a que contractualmente se comprometió, pues pudo haber previsto que no se le concedería el aval, como los compradores pueden y deben prever que no se les conceda el préstamo hipotecario.

Procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- Que procede imponer a la recurrente las costas del recurso por aplicación del art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de MICASA DIRECT S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4, de Illescas, con fecha veintiuno de junio de dos mil diez, en el procedimiento ordinario núm. 1134/09, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe. En Toledo a 20 de abril de 2012