Sentencia Civil Nº 97/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 260/2011 de 14 de Febrero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000097/2013

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Iltmos. Sres. Magistrados:

Don Bruno Arias Berrioategortua.

Doña Milagros Martinez Rionda.

=======================================

En la Ciudad de Santander a catorce de febrero de dos mil trece.

Vistos en trámite de apelación ante esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria los presentes Autos de Juicio Ordinario número 1947 de 2008, (Rollo de Sala número 260 de 2011), procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander, seguidos a instancia de D. Luis María contra Vallehermoso Divisón Promoción S.A.U., y Dragados y Construcciones S.A.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Luis María , representado por el Procurador Sr. De la Vega-Hazas Porrua y asistido por el Letrado Sr. Burgada Sanz; y partes apeladas: VALLEHERMOSO DIVISION PROMOCION S.A.U., representado por el Procurador Sr. Ruiz Aguayo y asistido por el Letrado Sr. Martinez Manzano y DRAGADOS S.A., representado por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel y asistido por el Letrado Sr. Delgado Sanz.

Es ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Magistrado Don Bruno Arias Berrioategortua.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Ocho de los de Santander y en los autos ya referenciados, se dictó Sentencia con fecha 4 de octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación legal de DON Luis María , representado por el Procurador Sr. de la Vega Hazas Porrua, contra la entidad 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.', representada por la Procuradora Sra. Escudero Alonso y contra 'DRAGADOS, S.A.', representada por la Procuradora Sra. Aguilera San Martín, debo de condenar y condeno a: 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.', a ejecutar las obras precisas para la subsanación de los desperfectos señalados en el fundamento jurídico tercero del presente escrito, consistente en la falta de elementos de protección en la escalera de la vivienda, tal y como se recoge en el apartado 4.3.2. del informe pericial judicial (página 12), siguiendo las indicaciones contenidas en el informe pericial judicial ajustándose al presupuesto previsto en el mismo para esta partida. 'DRAGADOS, S.A.' y a 'VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN, S.A.U.', de forma solidaria entre sí, a la reparaciones del desagüe de los baños contenidas en el punto 4.5.2 del informe pericial judicial (página 17) y de la gotera en alero exterior, contenidas en el punto 4.7.3.1 (página 20) del mismo documento, siguiendo las indicaciones contenidas en el informe pericial judicial ajustándose al presupuesto previsto en el mismo para estas partidas. Sin hacer expresa imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia, la representación de la parte demandante interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado; y tramitado el mismo, se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido por turno de reparto a esta Sección Segunda, donde se ha deliberado y fallado el recurso el día señalado, quedando pendiente de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO: El actor apelante acude a esta alzada interesando la revocación de la sentencia y la íntegra estimación de su demanda, aduciendo para ello error en la valoración de la prueba practicada en lo referente a la existencia y etiología de diversos defectos constructivos, e incongruencia de la sentencia por condenar a reparar y no a indemnizar. Las demandadas apeladas se oponen al recurso.

SEGUNDO: La revisión de la prueba practicada revela la existencia de defectos y/o desviaciones respecto de lo contratado y lo construido. Algunos de ellos son ya indiscutidos en esta alzada habiendo dado lugar a la condena de las demandadas en la primera instancia; respecto de los restantes se está principalmente al resultado de la prueba pericial, que se valora, conforme establece el art. 348 LEC , según las reglas de la sana crítica.

Siguiendo el orden del propio apelante, resulta acreditado que las escaleras de acceso convenidas tenían sólo dos escalones según los planos, mostrando las fotos que en la realidad son seis. Es claro que en este extremo no se ha cumplido la previsión contractual y este incumplimiento no puede ampararse en el ius variandi concedido en el contrato al promotor, sino más bien en una alteración del proyecto constructivo que tenía prevista una distinta solución para salvar las diferencias de cotas en la parcela. La responsabilidad es netamente contractual y exigible a la promotora vendedora, no a la constructora pues ni siquiera se denuncia la existencia de defectos en la ejecución material de esta escalera de entrada. La promotora vendedora no puede eximirse de esa responsabilidad contractual alegando las facultades de variación establecidas en el contrato porque el ejercicio de esas facultades está condicionado a la existencia de necesidades legales, administrativas o técnicas y aquí no se ha demostrado la concurrencia de tales necesidades. Y en lo que se refiere a la valoración de este defecto, se toma la valoración dada por el perito judicial, más completa y justificada, y más favorable al deudor. Según esa valoración la ejecución material de reparación, incrementada con la repercusión correspondiente del capítulo de 'actuaciones previas' asciende a 872'47 euros, e incrementada a su vez con los porcentajes fijados por el perito Sr. Francisco para gastos generales, beneficio industrial, IVA, dirección técnica y licencia de obras, suma un total de 1.165,27 euros.

La escalera interior de planta baja a planta sótano realizada no consta que sea diferente de la contratada y que se refleja en los planos. Ha surgido una discrepancia entre los diversos peritos acerca de la conformidad de esta escalera con la normativa urbanística y lo acertado de su diseño para servir de comunicación entre ambas plantas. La controversia es irrelevante a los fines de este procedimiento porque toda vez que la construcción cuenta indiscutidamente con la cédula de habitabilidad, presumiéndose la eficacia y la validez de la actuación administrativa al comprobar que el edificio respetara las determinaciones del planeamiento urbanístico (Decreto del Gobierno de Cantabria 141/1991, de 22 de agosto; art. 57 Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ). En consecuencia, no apreciándose ni defectos de ejecución ni desviaciones de lo realizado respecto de lo contratado, procede desestimar la pretensión del apelante respecto de la escalera interior, salvo lo relativo a la ejecución de sus barandillas, obra que siguiendo el informe Don. Francisco supone un total de 59,66 euros.

En algunas de las paredes de las plantas baja y primera existen mochetas que no aparecían en los planos de la construcción y que tienen fuerza contractual. La supresión de esas mochetas que encubren pilares o conducciones del edificio y que están correctamente ejecutadas es ya imposible, produciendo como principal efecto la reducción en poco menos de un metro cuadrado de la superficie útil de las estancias en que se encuentran. El perito judicial señala que computada toda la superficie de la vivienda esa minoración desaparece. La promotora vendedora ofertó habitaciones sin mochetas y lo entregado fue cosa diferente, con incidencia en la silueta y superficie de las habitaciones afectadas. La prueba pericial ha demostrado que la formación de las mochetas obedece al grosor mínimo de los pilares que impone la normativa y a la inconveniencia de embeberlos en la pared exterior. Esta justificación técnica no está amparada por las facultades de variación respecto de lo proyectado que se atribuyen en el contrato a la promotora vendedora de la vivienda; facultades que aunque están condicionadas a necesidades legales, administrativas o técnicas, no amparan en ningún caso la alteración unilateral de aspectos del proyecto tan fundamentales tan fundamentales para el adquirente como son la forma y tamaño de la vivienda en su conjunto o de algunos de sus cuartos ( art. 1256 Cc ). Se advierte, por lo tanto, un incumplimiento del contrato que vincula a comprador y vendedora. En lo que atañe a su valoración, a la depreciación que suponen esas mochetas en relación con el valor de la vivienda, la única prueba existente al respecto es la pericial del actor que la cifra en 2940 euros.

Las deficiencias en los desagües de los baños han sido apreciadas por la sentencia recurrida que ha condenado a su reparación, valorada por el perito judicial -cuya opinión se prefiere por lo dicho más arriba- asciende a un total de 293, 52 euros (repercutida la parte proporcional de 'actuaciones previas', gastos generales, beneficio industrial, licencia de obras e impuestos).

El contrato no contenía previsión alguna acerca del revoco del muro de cierre del jardín. El existente, conformado en parte por el antiguo de piedra y por el nuevo de hormigón, está correctamente construido, razón por la que, como hace la sentencia de instancia, deben desestimarse las pretensiones del actor respecto de este elemento.

Las goteras en la cubierta también han sido apreciadas por la sentencia recurrida que ha condenado a su reparación, valorada por el perito judicial -cuya opinión se prefiere por lo dicho más arriba- asciende a un total de 2.672,57 euros (repercutida la parte proporcional de 'actuaciones previas', gastos generales, beneficio industrial, licencia de obras e impuestos).

Las deficiencias denunciadas por el actor apelante respecto de los cierres metálicos y puerta principal de accesos a la parcela parecen obedecer según juicio pericial mayoritario a un defectuoso mantenimiento de esos elementos que, como recordó algún perito, deben pintarse con frecuencia. Por esta razón, se desestiman las pretensiones del actor apelante respecto de estos elementos.

Y por último en lo que atañe a la 'toma múltiple' tildada de 'inhábil' por la parte demandante, resulta que la misma no presenta ninguna deficiencia según informó el perito judicial aportando fotografías acreditativas de su 'habilidad'. Así se desestiman las pretensiones del actor respecto de este elemento.

En consecuencia, no existe correspondencia entre lo contratado y lo entregado en lo relativo a escalera exterior, barandillas de la escalera interior, plantas baja y primera con mochetas, defectos en los desagües y goteras en el alero, deficiencias cuya reparación asciende a 7.131,02 euros, y de las que responde la promotora vendedora Vallehermoso División y Promoción SAU, y solidariamente con ella y por los 2.966,09 euros en que se valoran las reparaciones impuestas a Dragados S.A. en la primera instancia, esta segunda demandada.

TERCERO: El segundo motivo del recurso consiste en denunciar la incongruencia de la sentencia al no razonar el rechazo a la pretensión indemnizatoria formulada en la demanda.

La revisión de lo actuado revela que el suplico de la demanda adolece de falta de precisión, ya que formulando dos pretensiones no especifica si las mismas son alternativas (es decir la una o la otra) o guardan entre sí una relación de subsidiariedad (la una, y en su defecto, la otra). El Tribunal Supremo (S. 11-5-2012) recuerda que las dos soluciones (indemnizar y reparar) son hoy posibles y desde esa óptica resulta que una lectura sistemática de la demanda y del suplico mueven a este tribunal a considerar que efectivamente existía una petición principal indemnizatoria y otra de reparar, que aunque formulada 'alternativamente y para el caso de que se estime que la obligación de la demandada es de hacer', era en realidad subsidiaria. A esta conclusión se llega no sólo por la expresión 'para el caso de que se estime...', sino porque el propio Tribunal Supremo en la sentencia mencionada parece inclinarse preferentemente por la solución indemnizatoria, 'más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño'.

En resumen, como lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización o reparación y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, y éste opta aquí principalmente por exigir una indemnización equivalente al coste de las reparaciones necesarias para remediar los males constructivos, procede acceder a su petición, fijando el importe de esa indemnización en 7.131,02 euros (= 1.165,27 + 59,66 + 2.940 + 293,52 + 2.672,57), de los que responderá solidariamente la constructora por importe de 2.966,09 euros, importe de las reparaciones en el desagüe y en el alero a las que fue condenada en la primera instancia.

CUARTO: La estimación parcial del recurso justifica la no imposición de las costas a ninguno de los litigantes ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1)Estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

2)Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Luis María contra Vallehermoso División Promoción SAU y Dragados SA, condenando a Vallehermoso División Promoción SAU a abonar a Luis María la cantidad de 7.131,02 euros, declarando la responsabilidad solidaria de Dragados SA por 2.966,09 sin hacer imposición de las costas de la primera instancia a ninguno de los litigantes.

3)No imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Esta Sentencia no es firme y contra ella caben los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal, para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Una vez sea firme la presente resolución, con testimonio de la misma devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.