Sentencia Civil Nº 97/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 29/2013 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00097/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION 29 /2013

Proc. Origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 283 /2011

Órgano Procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Ezequiel

PROCURADOR:JOSE LUIS MARTIN JAUREGUIBEITIA

APELADO:ARETECH SOLUTIONS TECNOLOGIA Y SOLUCIONES PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE SA

PROCURADOR:MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ

En MADRID, a ocho de marzo de dos mil trece.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandante D. Ezequiel representado por el Procurador Sr. Martín Jaureguibeitia y de otra, como apelada demandada ARETECH SOLUTIONS TECNOLOGÍA Y SOLUCIONES PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE, S.A. representada por la Procuradora Sr. Rodríguez Ruiz, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid, en fecha 25 de octubre de 2012, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por D. Ezequiel , representado por el Procurador D. José Luis Martín Jaureguibeitia, contra la mercantil ARETECH SOLUTIONS TECNOLOGÍA Y SOLUCIONES PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE, S.A., representada por la procuradora Dª Mª Macarena Rodríguez Ruíz, y en consecuencia, CONDENO a la demandada a que pague a la actora la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (6397,95 euros), devengando esta cantidad los intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de la sentencia, para el caso de mora procesal a individualizar para cada uno de los tres condenados.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en esta instancia.'.

SEGUNDO.-Por la parte demandante se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.-Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 4 de marzo de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con fundamento legal en los arts. 1091 , 1278 , 1124 y 1544 C.c . entre otros se ejercitó en su día una acción personal de reclamación de cantidad en exigencia a la entidad demandada de la suma de 17.192,81.- € en concepto de honorarios profesionales por su intervención de asesoramiento jurídico y como secretario del consejo de administración de la misma en virtud de contrato fechado el 1 de octubre de 2007, así como el importe de 33.600.- € en concepto indemnizatorio por resolución injustificada del citado contrato por incumplimiento de la demandada de acuerdo con su clausulado contractual, cláusula sexta 3 en relación con el punto 1, pretensiones a las que se opuso la demandada reconociendo la realidad del arriendo de servicios y su cumplimiento por el demandante, si bien oponiéndose en cuanto a la realidad de la fecha plasmada en el contrato, y en cuanto la suma reclamada en concepto de honorarios impagados que admite en cuantía de 4.405,14.- € y pretendiendo la inaplicación de la cláusula indemnizatoria por no haberse cumplido la condición a que se vinculaba la misma, ex artº. 1114 C.c ., y por entender que el comportamiento del demandante no se adecúa al artº. 7.1 C.c . sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio del derechos con abuso del mismo, siendo dictada sentencia en la instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda en cuanto a la reclamación de cantidad por honorarios impagados y se desestimaba en cuanto al resto de las pretensiones por declararse la nulidad absoluta de la cláusula de determinación indemnizatoria. Ante ello se interpuso por la parte actora el recurso que es ahora objeto de consideración por esta Sala y que ha venido a fundamentarse según se deriva del contenido del escrito de interposición del recurso en la a su juicio vulneración de las normas procesales al entender que la demandada reconoció en la audiencia previa la existencia de la deuda habida en el primer concepto reclamado, error en la valoración de la prueba en cuanto a la existencia y exigibilidad de la totalidad de la deuda reclamada en concepto de honorarios devengados hasta diciembre de 2010 y error en la valoración de la prueba en cuanto a la afirmada existencia de una simulación contractual determinante de falsedad de la causa y por ende de la nulidad absoluta de la cláusula sexta 3 del contrato.

SEGUNDO.- Planteada en tales términos la cuestión en esta alzada es cierto que del visionado de las actuaciones habidas tanto en el acto de audiencia previa en la instancia como al inicio del acto de vista, puede afirmarse sin duda que la actuación procesal de la parte demandada es cuanto menos dudosa, valga el juego de palabras, inaceptable en las actuaciones procesales y menos en un acto en que una de sus finalidades es la fijación de los hechos controvertidos y los que no lo son, de forma posterior al posible intento de solución amistosa o transaccional ( arts. 415 y 428 LEC ) de manera que han de distinguirse con meridiana claridad y en esa forma exponerse lo que son ofrecimientos a efectos transaccionales o de consecución de acuerdos, con recíprocas renuncias y concesiones como algo distinto de la aceptación o negación pura y simple de unas hechos litigiosos.

Pues bien, nada de ello se hizo en la audiencia previa sino que en un totum revolutum tanto se reconocieron hechos como se ofrecieron sumas, como se manifestó una voluntad de acuerdo como ni una cosa ni la otra en una absoluta indeterminación.

Y así, vuela pluma, en el minuto 7,16 de la grabación del acto de audiencia previa cuando se trata sobre la posibilidad de acuerdo manifiesta la defensa del demandante '...no sé la posición que trae la compañera en ese sentido...', a lo que responde la defensa de la entidad demandada '...nosotros sí que reconocemos, yo las instrucciones que me han dado es que si que reconocemos las facturas adeudadas en concepto de los servicios prestados a la empresa pero sí consideramos que la indemnización por la resolución debe ser ponderada, en eso sí podríamos llegar a un entendimiento...'Es decir, que se admite la deuda en concepto de honorarios pero se podría llegar a un acuerdo sobre la cuantía indemnizatoria, segundo de los conceptos reclamados. Por la defensa del actor se afirma ' ... es decir me están reconociendo los 17.000 ..'a lo que se responde 'si'.Sigue la defensa del actor ' ..17.192 con 81...', añadiendo la contraparte demandada ' ...sí tendríamos la disconformidad respecto a los 33 mil ... de indemnización efectivamente....' '... reconocemos las facturas en concepto de los servicios prestados pero sí que negociaríamos la cuantía de la indemnización..' que podría llegar a un 50 % pero ' ...como la empresa está en apuros sí que interesaríamos que no hubiera condena en costas...'. Ante ello se afirma por la defensa del demandante que sería conveniente seguir adelante con la audiencia previa y facilitarse los respectivos teléfonos los letrados para negociar en base a lo manifestado por la Sra. Letrada de la parte contraria al inicio del acto sobre la venia a ella conferida poco antes por el anterior letrado.

No obstante tales afirmaciones y la conclusión de iniciar conversaciones en principio sobre la cuantía indemnizatoria, proseguido el acto la demandada se ratifica en la contestación a la demanda y afirmando el Juzgador la constancia de un allanamiento por cuantía aproximada de 4.000.- € se afirma la demandada en ello, resolviéndose no obstante no haber pronunciamiento sobre allanamiento parcial en base a que las partes negociarían según lo antes expuesto de manera que según afirma el Juzgador y se ratifica la Sra. letrada de la demandada admitirían adeudar hasta 17.000.- € en concepto de honorarios.

Seguido el acto su curso y en el trámite de fijación de hechos controvertidos, minuto 18,51 aproximadamente de la grabación, es decir, no en la fase de potencial acuerdo o transacción ya concluida, la defensa de la demandada afirma que '... nosotros sí que reconocemos las cantidades adeudadas por los servicios prestados tanto como asesor jurídico como secretario del consejo de administración de la empresa, pero sí que solicitamos la ponderación de la indemnización solicitada de contrario...'.

A pesar de tan claras afirmaciones, en el acto de vista, desde minuto 1,14 de la grabación, la defensa de la demandada afirma ' ...nosotros seguimos reconociendo, no habiendo llegado a ese acuerdo donde podíamos llegar a reconocer esas cantidades en la moderación de la indemnización que era lo que planteábamos también...' Se renuncia por la demandada al interrogatorio del actor y se renuncia por el demandante al interrogatorio de la demandada ' ... a la vista de que se ha reconocido por la compañera que las cantidades devengadas mensualmente pues son las que son esos 17 mil € con lo que solo estamos discutiendo la indemnización...' a lo que se contesta por tal letrada que se reconocieron esas cantidades a efectos de llegar a un acuerdo pero que como no se ha alcanzado se discute todo, lo que es ratificado por el Juzgador, a pesar de lo cual el actor renuncia al interrogatorio de parte y a la declaración del primer testigo propuesto, no compareciendo el segundo y sí el testigo Sr. Romulo que concluye afirmando que al demandante o a su compañía se le deben seis o siete mil euros.

En base a tal narración lo único claro es que la postura de la entidad demandada adoleció de una absoluta imprecisión, reconociendo sin ambages la deuda reclamada en concepto de honorarios profesionales para luego desdecirse de ello en base a entender que ese reconocimiento no fue tal sino solo un mero ofrecimiento negociador, cuando lo cierto es que esa negociación sólo se planteó en relación con el segundo concepto reclamado en la demanda cual era la indemnización por incumplimiento contractual de la demandada. Como consecuencia de ello si bien es cierto que no puede entenderse que se haya dado una estricta aceptación o reconocimiento de tales hechos con la rotundidad que el artº. 428 LEC exige no puede obviarse tal conducta a los efectos valorativos del resto de las pruebas obrantes en autos.

TERCERO.- Examinada, pues, tal alegación previa procede el estudio del resto del recurso en sus dos vertientes; a saber: la alegada errónea valoración de la prueba en cuanto a la suma reclamada en concepto de honorarios devengados y no abonados hasta diciembre de 2010, y la alegada errónea valoración probatoria sobre la existencia de una simulación contractual en relación con la cláusula sexta 3 del contrato, determinante de una falsedad de la causa a juicio del Juzgador con la consecuencia de su absoluta nulidad e inaplicación que haría improcedente la pretensión indemnizatoria instada.

Pues bien, para la resolución de tales cuestiones ha de manifestarse ab initio la intrascendencia de la discusión planteada en cuanto a la fecha de suscripción del contrato obrante en autos, desde el momento en que admitido que el demandante prestaba sus servicios profesionales como letrado a la entidad demandada desde 2005 y desde luego desde 2007, es claro que ese contrato ex artº. 1258 C.c . estaba perfeccionado desde entonces y su cumplimiento era obligatorio para ambas partes desde que concurrieron las condiciones esenciales para su validez, aunque se hubieran pactado verbalmente conforme dispone el artº. 1278 C.c ., pudiendo en cualquier momento compelerse recíprocamente las partes a su plasmación escrita según dispone el artº. 1279 en relación en este caso con el 1280 último párrafo C.c . Por lo tanto se hubiera suscrito el contrato el 1 de octubre de 2007 o en julio de 2009, ello es intrascendente puesto que lo esencial es la realidad de su perfección, admitida plenamente, y su desarrollo o ejecución, también plenamente admitido incluso desde antes de la fecha hecha constar en el documento. Por otra parte ese contrato consta expresamente aceptado y suscrito por las partes con lo que poca discusión cabe como se expondrá al tratar la segunda de las cuestiones planteadas en el recurso sobre la simulación contractual.

En relación con la reclamación de cantidad formulada en concepto de honorarios devengados, poca credibilidad tienen las afirmaciones de la entidad demandada dadas sus sucesivas contradicciones y modificaciones, no compartiendo esta Sala la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia. Y así, si bien en la contestación a la demanda se reconoce adeudar la suma de 4.405,14.- €, el testigo que declaró en el acto de juicio admitió una deuda de entre seis mil y siete mil euros. Como antes extensamente se examinó, en el acto de audiencia previa se reconocieron 'las facturas adeudadas en concepto de los servicios prestados a la empresa' aunque se propuso una negociación sobre 'la indemnización por la resolución - que - debe ser ponderada', reiterándose que '...nosotros sí que reconocemos las cantidades adeudadas por los servicios prestados tanto como asesor jurídico como secretario del consejo de administración de la empresa...'.

La existencia de una deuda pendiente a 31 de diciembre de 2010 en tales conceptos se admite en el correo electrónico obrante al folio 43 de los autos afirmándose la voluntad de pago el 15 de enero de 2011, afirmándose incluso la intención de la demandada de 'rescindir' (sic.) el contrato dadas las dificultades económicas de la entidad, comunicación en la que nada se afirma sobre la datación del contrato. Y al folio 45 de los autos consta nuevo correo electrónico desde la dirección de la demandada de fecha 17 de enero de 2011 en el que se reconoce una deuda de 15.645,15.- € a favor del demandante y otra distinta de 8.974,78.- € a favor de la sociedad de la que éste es partícipe.

Por lo tanto es claro que las cambiantes alegaciones de la demandada no pueden sustentar la consideración como probados de los hechos fundamentadores de su oposición. Efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artº. 217 LEC incumbe al demandante la carga de acreditar la existencia y exigibilidad de la obligación cuyo cumplimiento reclama, siendo así que en este caso tal carga la ha cumplido acreditando la realidad de un contrato de arrendamiento de servicios profesionales de asesoramiento jurídico y asistencia como secretario del consejo de administración con diferentes honorarios mensuales para remunerar cada actividad, perfeccionado inicialmente en forma verbal y luego plasmado en documento privado de forma acorde con el contenido verbalmente pactado puesto que no se ha discutido ni la efectividad de su asesoramiento, ni su asistencia a los consejos de administración, y a la inversa se ha admitido que sus honorarios se vinieron abonando con normalidad hasta que se produjo el incumplimiento en que se funda esta demanda derivado no de previos incumplimientos del demandante sino de la situación económica y de carencia de liquidez de la demandada.

Probado ello incumbe a la demandada en base a igual precepto procesal la cumplida acreditación de los hechos extintivos de su obligación de pago u obstativos con justa causa a su cumplimiento, siendo así que nada de ello ha acreditado sino que bien al contrario ha reconocido adeudar cambiantes sumas según cada momento, a pesar de que por mera facilidad probatoria le sería muy sencillo aportar a los autos los documentos acreditativos de los pagos efectuados imputados a las mensualidades del año 2010 en cuya inefectividad se funda la demanda, pagos que o bien han de haberse efectuado al demandante única contraparte contractual o a alguna entidad que él hubiera designado en la forma pactada (sin duda alguna por escrito desde julio de 2009) es decir, mediante la emisión por el demandante de recibos girados a su nombre o al de otra sociedad. Y nada de ello se ha aportado por la demandada puesto que los cargos bancarios fotocopiados a los folios 125 a 137 de los autos son abonos efectuados por una entidad que no es parte en el tan manido contrato, Infraestructuras y Ecología S.L., a otra entidad que tampoco es parte, Martín Corroto y Asociados S.L., y que aún tratándose de una sociedad obviamente participada por el demandante se ha admitido como prestadora de servicios independientemente de éste según el documento obrante al folio 45 de los autos en cuya virtud se admite la existencia de una deuda al demandado como persona física derivada de sus servicios y otra la sociedad por otros distintos de forma plenamente admitida por la demandada. Y de la misma forma nada acreditan los resguardos de transferencias fotocopiados y obrantes a los folios 139 y 141 de los autos referidos sin más al concepto de 'pago facturas pendientes' sin imputación alguna, la cual se realiza por el acreedor a la más antigua según consta en sus alegaciones en el acto de audiencia previa en relación con la documental en ella aportada y admitida y se ratifica por el contenido del documento obrante al folio 45 de los autos tan citado de enero de 2011, con posterioridad por lo tanto a la fecha de tales transferencias, que reconoce al demandante una deuda superior a 15.000.- €, en conducta también acorde con las manifestaciones vertidas en el acto de audiencia previa ante examinadas.

Por lo tanto procede la estimación del recurso siendo procedente la condena a la demandada al pago de la total suma reclamada por el demandante en tal concepto de honorarios profesionales devengados y no abonados hasta diciembre de 2010.

CUARTO.- En principio la estimación de tal motivo de recurso y en su consecuencia de la demanda habría de llevar ínsita la estimación de la segunda de las pretensiones en ella contenidas sobre la indemnización derivada del incumplimiento contractual de la demandada puesto que conforme a la cláusula sexta del contrato es causa resolutoria el incumplimiento de la obligación de pago establecida en el contrato durante más de tres meses si no se subsana en los treinta días siguientes al requerimiento efectuado por el cumplidor. Y en este caso es claro que admitida aún a fecha actual una deuda de entre seis mil y siete mil euros según el testigo o más de 15.000.-€ según el documento obrante al folio 45 de los autos transcurridos con creces más de treinta días desde la reclamación acreditada en autos, concurre la causa de resolución pactada, que también concurriría, aunque no hubiera tal pacto, con fundamento en el artº. 1124 C.c ., y por ende es también aplicable el punto 3 de esa cláusula por el que se fija, a modo de cláusula penal, una cuantificación indemnizatoria derivada del incumplimiento contractual de la demandada similar a las cantidades que deberían haberse abonado hasta el final de la duración contractual ordinaria de cinco años a contar desde el 1 de octubre de 2007 (de seguirse la tesis de la demandada había de entenderse que el contrato había de durar hasta julio de 2014 puesto que se afirma suscrito en julio de 2009).

Sin embargo, y ello es también motivo de recurso, no se ha aplicado tal cláusula al entenderse por el Juzgador de instancia que la misma es absolutamente nula por falsedad de la causa derivada de la simulación absoluta de la misma, no del contrato, y por concurrir un consentimiento viciado.

Tal tesis no se comparte por esta Sala, y ello inicialmente porque la demandada en ningún momento fundó su oposición a la demanda ni en la nulidad absoluta del contrato o alguna de sus cláusulas ni en su anulabilidad por falsedad de la causa o por vicio del consentimiento limitándose en su contestación a la demanda, como se hizo constar en el primer fundamento de esta resolución, a pretender la inaplicación de la cláusula indemnizatoria por no haberse cumplido la condición a que se vinculaba la misma, ex artº. 1114 C.c ., y por entender que el comportamiento del demandante no se adecúa al artº. 7.1 C.c . sobre la exigencia de buena fe en el ejercicio del derechos con abuso del mismo.

La falsedad de la causa sólo determina la anulabilidad del contrato; su nulidad absoluta sólo se da cuando la misma o no existe o es ilícita en tanto que opuesta a la ley o a la moral. En el caso enjuiciado no se manifiesta en la sentencia recurrida, como no se manifestó en la contestación a la demanda, que la causa contractual fuera contraria a la ley o a la moral, hasta el punto de que lo que se afirma en la resolución recurrida es que 'existió un evidente consentimiento viciado' con lo que la inaplicación de la cláusula se debió o bien a la existencia de una causa falsa o bien a la concurrencia de un vicio en el consentimiento y en ambos casos nos hallaríamos no ante una nulidad contractual absoluta por no concurrir alguno o algunos de los elementos establecidos en el art. 1261 C.c . sino ante supuestos de nulidad relativa o anulabilidad a que se refiere el artº. 1300 C.c . que parte precisamente de la constatación de que en el contrato han concurrido esos requisitos; y ello tiene unas claras consecuencias entre la que no es menor la imposibilidad de su apreciación de oficio.

Efectivamente, la jurisprudencia civil admite la posibilidad de declarar de oficio, la nulidad radical o absoluta de las relaciones contractuales, pero ha precisado de forma bien delimitada los supuestos en los que procede y justifica, que son aquellos de ineficacia o inexistencia de los negocios radicalmente nulos, en los supuestos en los que sus cláusulas puedan amparar hechos delictivos o ser manifiesta y notoriamente ilegales, contrarias a la moral, al orden público, ilícitas o constitutivas de delito, aquéllos en los que no exista el consentimiento, los que carezcan en absoluto de objeto o los que no adopten determinada forma cuando la misma sea constitutiva o ad solemnitatem, todo lo cual hace que los Tribunales constaten la ineficacia más radical de determinada relación obligatoria; en esos casos de nulidad radical, pues, la acción es imprescriptible y puede ejercitarla cualquier tercero perjudicado por el contrato en cuestión, sin perjuicio de que los Tribunales puedan y deban apreciarla de oficio toda vez que ese acto o negocio sería inexistente, y en tanto que radicalmente nulo no puede ser sanado ni convalidado, pudiendo invocarse como acción (bien principal, bien reconvencional), o incluso como mera excepción.

Por el contrario, no procede declarar de oficio la nulidad de aquellos contratos cuya apariencia jurídica correcta merezca el debido respeto al concurrir en ellos los requisitos establecidos en el citado artº. 1261 C.c ., mientras no fueren impugnados en forma o eficazmente, dando así oportunidad a la otra parte para su defensa; lo que no sucede en este supuesto, puesto que ni siquiera se ha planteado la ausencia de consentimiento o de causa, o la ilicitud de ésta sino, y de oficio, el vicio en la prestación del consentimiento o/y la falsedad de la causa en relación con una no alegada simulación contractual, con lo que al no encajar la nulidad apreciada en los supuestos admitidos por la doctrina jurisprudencial (vid. SSTS de 25 de abril de 2001 , 18 de enero de 2001 , 26 de julio de 2000 , 14 de marzo de 2000 , 27 de febrero de 1997 , 10 de diciembre de 1990 , 29 de abril de 1986 , 13 de febrero de 1985 , 14 de marzo de 1983 , y las que en ellas se citan abundantemente, entre otras muchas) no se comparte por esta Sala.

Pero es que además tampoco se comparte la consideración de que la causa contractual determinante del contenido de la cláusula sexta 3 del contrato enjuiciada sea falsa ni que la prestación del consentimiento estuviera viciada por el mero hecho, ciertamente probado por el intercambio de correos electrónicos, que se intentara 'blindar' o asegurar la posición jurídica del demandante, pretensión aceptada sin presión alguna por la demandada y que es de todo punto lógica y adecuada a derecho en la concreta forma pactada.

Podrían, por un lado, discutirse los efectos de la cláusula si el contrato se hubiera resuelto efectivamente por la entrada de nuevos socios que también hubiera determinado el cese del demandante como secretario del consejo de administración de la demandada, prevención contenida en el borrador aportado en el acto de audiencia previa y que no se incorporó al contrato suscrito, pero en realidad la resolución no se ha fundado en hecho alguno similar sino que lo ha sido pura y simplemente por el evidente incumplimiento por la demandada de su obligación de pago de los servicios contratados debido a sus dificultades económicas no al hecho de que el demandante no desempeñara correctamente sus funciones.

Y por otro lado, la cláusula indemnizatoria fijando la misma en el importe del resto de las cantidades que hubiera de haber percibido el demandante hasta el fin normal del contrato no es objetivamente ilícita o torpe sino muy habitual en todo tipo de contratos de arrendamiento de servicios o incluso de arrendamiento de bienes, y no es tampoco ilícita la intención de protegerse un contratante (no de una forma objetiva y sin justificación distinta a la meramente crematística) ante la resolución contractual que injustificadamente cause o provoque el otro, menos aún cuando expresamente se pacta que la indemnización sólo procedería en los casos previstos en el propio contrato que no son sino constitutivos de un incumplimiento imputable a la parte, sea de la obligación de pago, sea de cualquier otra obligación contractual, sea por disolución o liquidación de la sociedad sea por desistimiento unilateral de la demandada, es decir, que no se contempla como fuente o causa de la procedencia de la indemnización ni una resolución basada en justa causa ni el mero hecho de que por un cambio accionarial el demandante fuera cesado como secretario del consejo que es la afirmada causa del sedicente 'blindaje', es decir, que si esa cláusula se quiso introducir para protegerse el demandante de las consecuencias de la posible entrada de nuevos accionistas que desbancaran a los iniciales, resulta extraño que precisamente ese supuesto no se tuviera en cuenta al fijar entre las circunstancias expuestas en el punto 1 de la cláusula sexta a que se remite su punto 3, causa que sí constaba en el borrador pero que no se incorporó al contrato efectivamente firmado

Y tal argumentación es válida aunque se contemple como tal causa resolutoria justificante de la indemnización el desistimiento unilateral desde el momento en que estándose en presencia de un contrato intuitu personae es obvio que la mera pérdida de confianza en el letrado asesor, además secretario del consejo de administración, es causa suficiente para resolver el mismo, lo cual no determina que esa resolución si no se debe a ninguna causa culpable o imputable al demandante no haya de tener efectos indemnizatorios se pacte o no expresamente su procedencia, derivados del lucro cesante, como es doctrina bien conocida y de continuo aplicada, por ejemplo, en relación con los administradores de fincas o con mandatarios entre otros muchos supuestos; y así por ejemplo la SAP de Madrid secc. 13ª de 21 de julio de 2005 afirma que '...siendo de confianza el cargo de administrador puede la comunidad de propietarios removerlo libremente cuando ésta desaparece. Pero en tal caso debe indemnizar si no prueba que el cese obedece a una justa causa....' O la de la SAP de Cádiz de 26 de enero de 2009 al manifestar que ' ... la revocación anticipada por parte del mandante genera sin más la obligación de indemnizar al mandatario por los perjuicios causados, salvo, claro está, que existiera una causa que justificara el cese del mandatario antes de la expiración del plazo convenido o hubiera una previsión contractual que regulara específicamente tal coyuntura. Una cosa es que pueda aceptarse como causa válida de resolución la pérdida de confianza de la Comunidad de Propietarios en su administrador al tratarse de una relación 'intuitu personae', pero otra bien distinta es que tal razón se convierta al tiempo en justa causa a los efectos de no indemnizar el cese anticipado en el cargo...'.

Por lo tanto, no se ha probado que la plasmación en el contrato de tal cláusula responda a un motivo distinto a la garantía del demandante para protegerse de las consecuencias de una posible resolución injustificada o fundada en el incumplimiento contractual por la contraparte de sus obligaciones recíprocas, a modo de cláusula penal ex art. 1154 C.c . en modo alguno ni nula ni anulable, y cuya nulidad relativa en todo caso nunca ha instado la demandada.

Ésta sólo se opuso a su aplicación entendiendo que no se habían dejado de abonar tres mensualidades conforme a lo pactado, lo que se ha acreditado incierto, y en que el demandante actúa de forma contraria a la buena fe ex artº. 7.1 C.c ., lo que desde luego tampoco lo es cuando la resolución contractual que faculta a la pretensión de aplicación de tal cláusula penal viene dada nada menos que por el previo incumplimiento por la demandada de su esencial y casi única obligación cual es el pago de los honorarios pactados, incumplimiento que no se funda en uno previo del demandante sino simplemente en carecer de liquidez derivada de no haber '...reducido los costes...' como se admite que deberían haber hecho (folio 43 de los autos).

En su consecuencia, procede la estimación del recurso formulado, revocándose la sentencia recurrida y con íntegra estimación de la demanda en su día formulada declarar resuelto el contrato de asesoramiento jurídico y desempeño del cargo de secretario del consejo de administración suscrito entre los litigantes y fechado el 1 de octubre de 2007, condenándose a la demandada al pago de 17.192,81.- € en concepto de precio impagado de tales servicios hasta diciembre de 2010 y 33.600.- € en concepto indemnizatorio, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del artº. 576 LEC desde la de esta sentencia y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Jaureguibeitia contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 73 de Madrid de fecha 25 de octubre de 2012 en autos de juicio ordinario nº 283/11 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma y estimándose íntegramente la demanda en su día formulada DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS resuelto el contrato de asesoramiento jurídico y desempeño del cargo de secretario del consejo de administración suscrito entre los litigantes y fechado el 1 de octubre de 2007, CONDENÁNDOSE a la demandada Aretech Solutions Tecnología y Soluciones para el Desarrollo Sostenible S.L. al pago de 17.192,81.- € en concepto de precio impagado de los servicios pactados hasta diciembre de 2010 y 33.600.- € en concepto indemnizatorio, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y los del artº. 576 LEC desde la de esta sentencia y al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las causadas en esta alzada. Con devolución del depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3 º y 3 LEC , y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DF. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.