Sentencia Civil Nº 97/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 902/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.06.2-11/003731

A.liq.r.e.mat.L2 / E_A.liq.r.e.mat.L2 902/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 237/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Cornelio

Procurador/a/ Prokuradorea:CRISTINA PALACIO QUEREJETA

Abogado/a / Abokatua: PEDRO MARIA SAN MILLAN ARISTEGUI

Recurrido/a / Errekurritua: Zulima

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS

Abogado/a/ Abokatua: ISIDRO ANGULO PEÑA

S E N T E N C I A Nº 97/2013

ILMOS. SRES.

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCÍA

D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a veintiuno de febrero de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 237/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Getxo a instancia de D. Cornelio apelante - demandado, representado por la Procuradora Sra. CRISTINA PALACIO QUEREJETA y defendido por el Letrado Sr. PEDRO MARÍA SAN MILLAN ARISTEGUI contra Dña. Zulima apelada - demandante, representada por el Procurador Sr. ALFONSO JOSÉ BARTAU ROJAS y defendido por el Letrado Sr. ISIDRO ANGULO PEÑA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30-7-2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia de instnacia de fecha 30 de julio de 2012 es del tenor literal siguiente:

'FALLO

Que estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador Sr. Bartau Rojas, en representación de Zulima frente a Cornelio , representado por la Procuradora Sra. Palacio Querejeta, declaro:

1.-La nulidad de la cláusulaVI denominada PACTO DE COMUNEROS contenida en el apartado SEGUNDO, sobre LIQUIDACIÓN, de la escritura notarial de DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE SOCIEDAD CONYUGAL Y CAPITULACIONES MATRIMONIALES otorgada por Zulima y Cornelio en Getxo, en fecha veintiuno de febrero de dos mil seis, ante la notario Dª Isabel C. Molpeceres Fuentes, bajo el número 124 de su Protocolo.

2.-Que complementando la liquidación de la sociedad conyugalque figura en la escritura notarial reseñada en el apartado anterior del Fallo, con una partida en el pasivo consistente en el importe actualizado de la cuantía en metálico de 71.670,69 euros como crédito a favor de la entonces esposa Zulima contra la sociedad conyugal, Cornelio debe abonar a Zulima la cuantía actualizada de 35.835,34 euros.

3.-Sin expresa imposición de costas'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia y tramitado en legal forma han dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 902/12de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado día 22-1-2013, con asistencia de los letrados de ambas partes, quienes informaron en apoyo de su pretensiones.

Terminado el acto, quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las precripciones legales.

Ha sido Ponente para éste trámite el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ÁNGEL ODRIOZOLA FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se acepta la fundamentación de la resolución recurrida en todo lo que no se oponga a lo que expresamente se manifestará en la presente.

PRIMERO.-Se alza la parte demandada ante la estimación sustantiva de la acción, prospera la nulidad del pacto de indivisión y en lo referente al complemiento de la liquidación de la sociedad conyugal se minora el reintegro peticionado por la demandante a hacer frente por la contraparte.

SEGUNDO.-En cuanto al enfrentamiento frente a la declaración de nulidad se dice que no se concatenan derechos de igual significado, se señala que no hay copropiedad sino usufructo y propiedad, lo que hace inviable incardinación en el art. 400 del C.C ., la posibilidad de división de cosa común.

A la instancia en línea desestimatoria del recurso, añadir, previamente se hace nuestra la posición de la resolución recurrida, que la mera lectura de la escritura de disolución y liquidación de sociedad conyugal y capitulaciones matrimoniales nos sitúa ante dos copropietarios por mitad, teniendo uno de ellos el usufructo del bien, la vivienda. Se ataca un pacto en donde para pedir la división de la cosa común, enajenar o gravar derechos sobre la cuota bajo titularidad unívoca es necesario el consentimiento expreso y escrito del otro comunero. En teorización, la facultad de dividir cosa común es una de las características inherentes al condominio. Nadie está obligado a permanecer en comunidad. La facultad de pedir es irrenunciable. Es ineficaz el pacto por el que se acuerda la indivisión, sin expresar su duración. Inherencia al principio fundamental de la copropiedad. Derecho incondicional de condomino, la división, su petición, sin circunstancia obstativa. Es perfectamente compatible pedir dividir coexistiendo titularidad con usufructo. Propiamente sólo cabe oponer a la teórica división la inservibilidad para el uso a que estuviere destinada, la indivisibilidad esencial y gran desmerecimiento, lo precedente extraído de citas jurisprudenciales.

Yendo al caso el tener que solventar consentimiento del otro comunero para dividir, enajenar o gravar, en todo momento, sin fijación del plazo, el art. 400 del C.C : posibilita pacto de conservación que no exceda de diez años, es un clausulado elementalmente nulo, se puede solicitar el acabar con el condominio sin vulnerar el derecho de usufructo. El otorgamiento individual de derecho de disfrute no impide que el copropietario pueda ejercer el derecho a dividir, no es necesario consentimiento de la otra titularidad, por lo que inexorablemente el pacto de comuneros reflejado, literalizado en la disolución y liquidación es nulo, se ratifica en este apartado la instancia.

TERCERO.-En cuanto al complemento de la liquidación, sí es viable la alzada con base en el acto propio. Premisas: A) Base de la acción, aportación privativa de la actora de 71.670,69 euros procedentes de venta de piso heredado, no se discute, realizada el 24 de julio de 2003, lectura de demanda. B) Escritura de disolución y liquidación, con data 21 de febrero de 2006, expresamente se indica que el pasivo de la sociedad conyugal es inexistente, (folio 14 por detrás, de las actuaciones). C) En la misma escritura la actora condona, al demandado, el pago del exceso adjudicado a éste como donación a favor del mismo (folio 15) y, D) Es observable en el mismo documento público, al folio 12 de lo obrante, que la actora indica que todos los derechos que pudieran derivarse de permuta otorgada ante Notario, el 14 de noviembre de 2005 son de titularidad exclusiva de su esposo, demandado, por haberse cedido en dicho contrato, bienes de procencia exclusiva de éste, lo precedente se corrobora con la domumental obrante a los folios 100 y ss.

Al fáctico la teorización, la doctrina de los actos propios es un principio general que veda ir contra lo propiamente hecho, representa un límite al ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, con apoyo en el art. 7.1 del C.C . que acoge la exigencia de la buena fe en el comportamiento jurídico y con base en un deber de coherencia en el tráfico sin que sea dable defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás,precisando para su aplicación la observancia de un comportamiento, hechos, con plena conciencia de crear, definir, modificar, fijar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente, e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual existe una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

De la escritura de disolución y liquidación se extrae un comportamiento concluyente, indubitado e inequívoco que define, fija una situación jurídica plenamente afectante al patrimonio conyugal, a su disolución y forma de liquidación. Literalmente, pasivo inexistente, condonación mediante donación en favor de la contraparte ante exceso de adjudicación y al mismo tiempo reconocimiento de privacidad en favor del esposo/demandado de bienes cedidos por éste, con cuantificación en la documental obrante ya reflejada.

Indefectiblemente con el proceder de la actora se crea situacíón jurídica que no se puede contravenir al paso de prolongado plazo, demanda el complemento de inventario en juicio de 2011, liquidación tras disolución en febrero de 2006. Se ha liquidado el patrimonio indicando que no hay pasivo, condonando cualquier exceso en favor de parte, y reconociendo que también bienes, y cuantificación económica, privados, se aportaron por contraparte al patrimonio común. Lo documentado es nítido, se plasma un liquidar con exigencia económica nula/cero, elemental principio de seguridad jurídica en añadido/concatenadamente, con la teorización del acto propio, impide contravenir y se contraviene con evidencia pidiendo complemento al cabo de años.

'In fine' lo expuesto, al margen de hacer inviable el complemento, nos hace ver una realidad de acuerdo previo, materializado en la escritura base de la presente litis, no existiendo atisbo de vicio volitivo o causa torpe, emerge en el mundo jurídico sin posibilidad de alteración, se ha liquidado el patrimonio conyugal, se ha disuelto elŽrégimen económico afectante al mismo, de manera sólida y concluyente, no puedo aducir hechos que altere lo literalizado en documento público el principio general desarrollado en la presente me lo impide.

Lo expuesto conlleva estimación parcial de recurso, se mantiene la nulidad de la cláusula referenciada en la parte dispositiva de la resolución recurrida, apartado primero, y se revoca el complemento con reintegro/abono en favor de la actora, apartado segundo del fallo. Ante prosperabilidd parcial de recurso no hay imposición de costas en la presente alzada

CUARTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Cornelio , contra la sentencia de data 30 de julio de 2012, dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Getxo , en ordinario 902/2012 de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos la referida resolución, en consecuencia, declaramos no haber lugara complementar la liquidación de la sociedad conyugal, apartado segundo del fallo, manteniendola nulidad de la cláusula declarada en el apartado primero, sin pronunciamiento en relación con las costas inherentes a la presente alzada.

Devuélvase a Cornelio el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.