Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 460/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 460/13

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2013-0002622

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000460/2013-

Dimana del Divorcio contencioso Nº 000069/2013

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA

Apelante/s: Araceli

Procurador/es: CARMEN LOZANO PASTOR

Letrado/s: ANA BELEN SANCHEZ ALVAREZ

Apelado/s: Pedro Antonio

Procurador/es : MARIA JESUS PASTOR ABAD

Letrado/s: JESUS SANTOS CERDAN

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veinticinco de marzo de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000097/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Araceli , representada por la Procuradora Sra. LOZANO PASTOR, CARMEN y asistida por la Lda. Sra. SANCHEZ ALVAREZ, ANA BELEN, frente a la parte apelada D. Pedro Antonio , representada por la Procuradora Sra. PASTOR ABAD, MARIA JESUS y asistida por el Ldo. Sr. SANTOS CERDAN, JESUS, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ELDA, en los autos de juicio Divorcio contencioso - 000069/2013 se dictó en fecha 1-07-13 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Pedro Antonio contra Dª. Araceli , declaro disuelto por razón de divorcio el matrimonio formado por Dª. Araceli y D. Pedro Antonio con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, acordando la adopción de las siguientes medidas:

La guarda y custodia del hijo menor común, Constancio , se atribuye a ambos progenitores de forma compartida a través del sistema que se expresa a continuación:

El hijo estará con la madre tres semanas y a continuación con el padre dos semanas, repitiéndose dicha proporción sucesivamente, salvo en periodo vacacional en el que el hijo estará con cada progenitor la mitad del tiempo.

Durante el periodo de tres semanas en que el hijo esté con la madre, el padre tendrá derecho a verlo la primera y la tercera semana los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En la segunda semana el padre tendrá al hijo consigo desde el viernes a la salida del colegio o de la última actividad extraescolar que realice el hijo hasta los lunes a la entrada al colegio. Por su parte en el periodo de dos semanas que el hijo esté con el padre, la madre tendrá derecho a estar con el menor durante la primera semana desde el viernes a la salida del colegio o de la última actividad extraescolar hasta el lunes a la entrada en el colegio y durante la segunda semana tendrá derecho a estar con el menor el martes y el jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. En los casos en los que el menor no deba ser entregado en el colegio, se entregará en el domicilio en el que se vaya a quedar posteriormente.

Dicho régimen es el mínimo que establezco en defecto de acuerdo de los padres, pero dado a la buena relación existente entre ellos y a su capacidad de entenderse, si ambos llegan a acuerdos para repartir el tiempo con el hijo, podrán hacerlo sin problema, siempre que ello sea fruto de decisiones conjuntas y no adoptadas de forma unilateral por uno sólo de los progenitores.

En el caso de que cualquiera de los padres por cualquier motivo deba ausentarse de su domicilio y no pueda estar con el menor en los plazos que se les han asignado más de dos días, deberá entregar el mismo al otro progenitor antes que dejarlos al cuidado de otros parientes o amigos.

También el hijo estará con los progenitores la mitad de las vacaciones escolares. A tal fin se establecen los siguientes periodos:

- Semana Santa y Semana Blanca: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el miércoles siguiente a las 10 horas. Segundo periodo desde dicho miércoles las 10 horas hasta el domingo siguiente a las 20 horas.

- Navidad: primer periodo desde el último día lectivo a las 18 horas hasta el día 30 de diciembre a las 18 horas. Segundo periodo desde las 18 horas del día 30 hasta el día 6 de enero a las 18 horas.

- Verano. Primer periodo desde las 12 horas del 1 de julio a las 20 horas del 31 de julio. Segundo periodo desde las 20 horas del 31 de julio a las 20 horas del 31 de agosto.

Los años pares corresponderá a la madre el primer periodo y los impares al padre; el segundo periodo será a la inversa. Los menores se recogerán y entregarán en su domicilio habitual.

El día del padre, de la madre y sus respectivos cumpleaños el menor estará con el correspondiente progenitor desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas si fuera día lectivo, si no lo fuera estará con aquel progenitor desde las 12:00 horas hasta las 20:00 horas siendo entregado en el domicilo donde se encuentre el menor y devuelto en el domicilo donde se vaya a quedar el menor.

En caso de celebraciones especiales como bodas, bautizos y comuniones a las que sea invitado el menor, cuya asistencia no suponga la pernocta, el menor deberá ser entregado por el progenitor que lo tenga bajo su custodia si es avisado para ello con al menos un mes de antelación. Si se trata de celebraciones que requieran desplazamiento y pernocta del menor, se deberá avisar al progenitor que le correspondiese tener consigo al menor y este le cambiará el día o días que requiera el menor para asistir a la celebración por días del otro progenitor, siempre que ambos se pongan de acuerdo para ello.

Se apercibe a las partes de que el incumplimiento del régimen de comunicación y estancia fijado podrá dar lugar a la imposición de multa coercitiva o modificación del régimen de guarda y comunicación y estancia conforme a lo previsto en el artículo 776 de la LEC .

2.- El progenitor que no este con el hijo podrá comunicarse con el diariamente siempre y cuando con ello no interfiera en las actividades y en los horarios propios del menor, de forma razonable. Podrá hacerlo telefónicamente o a través de otras tecnologías.

3.- La titularidad y el ejercicio de la patria potestad será compartida entre ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones:

a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Los progenitores para resolver estas cuestiones deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias, obligándose a respetarlo y cumplirlo.

Se reconoce al progenitor que no esté ejercitando la custodia el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.

4.- El uso y disfrute de la vivienda que hasta el septiembre de 2012 fue el domicilio familiar así como de sus anejos (trastero y garaje) y el ajuar familiar se atribuye a Dª. Araceli . Los gastos corrientes de suministros (agua, luz, gas y otros) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda. El IBI se abonará por mitad entre las partes, mientras la vivienda les pertenezca a ambos en propiedad.

5.- Cada progenitor sufragará los gastos de alimentación, vestido y otros ordinarios del hijo en los periodos en los que tenga asignada la guarda y custodia.

Pedro Antonio deberá sufragar el 65% de los gastos ordinarios del hijo. Para ello ingresará en conceprto de pensión de alimentos la cantidad de 150 euros del 1 al 5 de cada mes, en una cuenta que Araceli designe, incrementándose o disminuyéndose esta cantidad el primer día de enero de cada año conforme a la variación del I.P.C.

En cuanto a otros gastos extraordinarios que pudieran surgir como por ejemplo gastos médicos, campamentos vacacionales u otros, los progenitores los sufragarán pagando el padre el 65% y la madre el 35%.

Todo lo anterior no impide, que en caso de variar las circunstancias económicas tenidas en cuenta a la hora de dictar la presente resolución pueda variar la contribución económica de los progenitores en favor de los hijos a solicitud de cualquiera de los primeros.

Ruego encarecidamente a los padres que hagan todos los esfuerzos posibles por mantener las actividades extraescolares del menor, ya que éstas redundan en el desarrollo y formación de su hijo y éste se lo agradecerá en el futuro.

6.- Pedro Antonio deberá pagar a Araceli una pensión compensatoria de 200 euros mensuales que ingresará en la cuenta que ella designe entre los días 1 y 15 de cada mes y que se actualizará el 1 de enero de cada año conforme a las subidas o bajadas del IPC. No obstante, dicha pensión compensatoria se establece por un periodo limitado de 18 meses.

7.- Se requiere a ambos progenitores que se abstengan de generar situaciones de tensión físicas o verbales en presencia de los hijos menores así como realizar cualquiera manifestación de estos que suponga demérito o menosprecio del otro de los progenitores y que se abstengan de toda conducta que pudiera afectar al rendimiento escolar de sus hijos o impedir que estos acudan a las actividades extraescolares que en la actualidad se encuentren desarrollando. En caso de existir discrepancias insubsanables entre ellos, este Juzgador queda a su disposición para ayudarles.

Cada una de las partes abonará las costas causadas por ella misma y las comunes serán abonadas por mitades entre ambas partes.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Araceli , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000460/2013 señalándose para votación y fallo el día 24-03-14.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de divorcio pronunciada en la instancia estableció un régimen de guarda compartida de ambos litigantes, por periodos semanales, sobre el hijo menor del matrimonio, con la obligación de atender cada progenitor las necesidades de manutención de éste durante los periodos en los que permaneciera en su compañía, pero imponiendo además al padre el pago de 150 € mensuales para sufragar los demás gastos ordinarios del menor, y contribuyendo igualmente con un 65% parra atender los gastos extraordinarios de éste, siendo el 35% restante a cargo de la madre. Atribuyó a ésta el uso del domicilio familiar, sin fijar compensación alguna al padre por la pérdida del mismo. Por último, reconoció a la demandada una pensión compensatoria de 200 € mensuales por un periodo de 18 meses.

Combate esta última el fallo de instancia, solicitando que se deje sin efecto el régimen de convivencia compartida y se sustituya por el de custodia materna, distribuyéndose las vacaciones de verano entre los progenitores por quincenas, en lugar de meses completos como se ha dispuesto en sentencia; que se eleven los alimentos del hijo a la suma de 450 € mensuales con efectos desde la interposición de la demanda; que se aumente igualmente la contribución del padre al pago de los gastos extraordinarios del menor fijándola en un 80%; y por último, que se establezca en 500 € mensuales, durante un periodo de 2 años, la pensión compensatoria otorgada a la interesada

SEGUNDO.- Los numerosos alegatos que formula la recurrente para justificar su derecho a ostentar la convivencia individual del hijo, no resultan determinantes a la hora de revisar el criterio judicial de la instancia, que lógicamente no tiene por qué ajustarse a la interpretación que pretende extraer la interesada sobre el documento nº 5 de su contestación a la demanda, derivando del mismo una especie de chantaje del padre en función de la futura liquidación de la sociedad ganancial, sino que debe atender al resultado que ha revelado la prueba practicada en la sustanciación posterior de este procedimiento; y esto es lo que ha tenido presente el Juez a quo, velando por la tutela del interés preferente del menor y valorando en este sentido que ambos progenitores cuentan con medios y capacidades para ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades del menor y establecer vínculos afectivos con éste. El artículo 5.2 de la Ley 5/2011 de 1 de Abril de la Generalitat Valenciana de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, ha venido a establecer como régimen preferente el de convivencia compartida en casos de ruptura matrimonial, como medio más idóneo para garantizar el derecho de los menores a crecer y vivir con sus padres; y sólo de forma excepcional el de convivencia individual cuando así lo exija la protección del interés superior de los hijos, a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. Pues bien, en el caso de autos, ninguna prueba pericial ha propuesto la recurrente para justificar la aplicación de la norma excepcional frente al criterio general fijado por ésta, el cual ha sido avalado de forma reiterada por la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Este último, mediante Sentencia de 6-09-2013 ha declarado como doctrina de la Sala lo siguiente: 1º) en orden a la interpretación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/ 2011 de 1 de Abril , que la entrada en vigor de la nueva regulación autonómica constituye circunstancia que altera por sí misma las circunstancias bajo las que se adoptaron las medidas definitivas, tanto en cuanto que el régimen jurídico aplicable de dicha Ley resulte distinto al que regía en el momento de adopción de las medidas definitivas, y por tanto permite la revisión de las medidas definitivas adoptadas con arreglo al nuevo régimen legal en cada caso concreto y por vía de modificación de las medidas definitivas. Y 2º) respecto de la interpretación del artículo 5 de la citada Ley , que el establecimiento o, en su caso, mantenimiento del régimen de custodia individual requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos por la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente expresamente recogidos en dicho precepto.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17-12-2103, recogiendo la doctrina expuesta en anteriores sentencias, ha señalado que el régimen de convivencia compartida resulta sin duda la mejor solución para el menor, por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a mantener dicha relación; sin que constituyan obstáculo para fijar dicho régimen las malas relaciones de los padres, salvo que afecten de modo perjudicial al menor. Igualmente se ha señalado que el informe psicosocial, aun siendo relevante, no es de ineludible cumplimiento, si del mismo se deduce la posibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida desde un marco de diálogo de los padres, que no consta que sea deficiente.

Por tanto, nada hay que reprochar a la decisión judicial, que en este caso se muestra acorde con la prueba practicada y lo establecido por la normativa específica de la Ley Valenciana, cuya aplicación no resulta desvirtuada por las consideraciones que trata de hacer valer la recurrente a favor de ser la titular exclusiva del derecho de convivencia con el menor, apoyándose en algunas manifestaciones de testigos de la instancia, o en la nueva prueba testifical propuesta sobre una detective privada para ratificar su informe incorporado en esta alzada, cuya pertinencia fue rechazada en su momento por la Sala.

Con referencia a las vacaciones escolares de verano, sí resulta lógica la pretensión de la recurrente de distribuirlas entre los progenitores por quincenas, en lugar de meses completos como se ha dispuesto en sentencia, habida cuenta que con ello se concilia en mejor medida el derecho del hijo a disfrutar de la convivencia con cada uno de aquellos en periodos más acordes con el régimen de guarda compartida establecido al efecto.

TERCERO.- Resulta procedente el criterio del Juzgador de que cada progenitor se haga cargo de los gastos ordinarios de atención del hijo durante el periodo en el que convivan con él. Ahora bien, teniendo en cuenta que la madre habrá de permanecer con el hijo 3 semanas, mientras que el padre lo hará durante 2, parece razonable que la contribución económica de éste a los demás gastos ordinarios del menor se eleve a la suma de 250 € mensuales con efectos desde la presente demanda de divorcio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24-06-2011 ), en lugar de los 150 € establecidos en sentencia, valorando además su mayor capacidad económica, representada por el percibo de una pensión de I.P.T. para su profesión habitual de buceador de 1.939,43 €, más los ingresos que consigue por las clases particulares de boxeo que imparte en un gimnasio, frente a la situación económica de la madre, actualmente en situación de desempleo. En cuanto a la contribución de ambos a la cobertura de los gastos extraordinarios, la Sala considera ajustado a derecho el criterio del Juzgador, que ya ha ponderado esas circunstancias, imponiendo al padre un porcentaje superior del 65%; de forma que no cabe elevarlo hasta el 80% reclamado por la madre, puesto que tampoco se puede desconocer que ésta procedió, de forma unilateral, en Diciembre de 2012 a extraer de la cuenta común del matrimonio 65.000 €, donde el actor había ingresado la indemnización que percibió por su declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de buceador; lo que le habilita para hacerse cargo también de las necesidades del hijo en los términos dispuestos por el Juez a quo.

Por último, en lo concerniente a la pensión compensatoria reconocida a la demandada, teniendo en cuenta que el matrimonio sólo ha durado 5 años; que la misma tiene 38 años y posee cualificación profesional para poder reintegrarse al mercado laboral, al ser titulada en Ingeniería de Obras Públicas, habiendo trabajado en épocas anteriores hasta que fue despedida de la empresa D'Blackvert en Agosto de 2010, pasando al desempleo hasta agotar las prestaciones en Octubre de 2011, resulta procedente fijar aquella con la duración temporal acordada en sentencia, pero estableciendo su importe en la suma de 300 € mensuales, más acorde con la situación de desempleo que padece en el momento presente.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de la apelante en los particulares arriba reseñados, y la consiguiente revocación del fallo de instancia, exonera al Tribunal de hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, según previene el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de Dª. Araceli , contra la Sentencia de fecha 1-07-2013 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Elda , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos dicha resolución en los siguientes particulares:

1º) Distribuyendo por periodos quincenales las estancias del hijo con cada progenitor durante las vacaciones de verano.

2º) Elevando a 250 € mensuales la contribución impuesta al demandante D. Pedro Antonio para sufragar los gastos ordinarios del hijo menor, la cual será exigible con efectos desde la presente demanda de divorcio; y

3º) Elevando a 300 € mensuales la pensión compensatoria reconocida a la demandada Dª. Araceli ; confirmando en lo demás el fallo de instancia; sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.