Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 153/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00097/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 97/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a 30 de Septiembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de FAMILIA, GUARDA, CUSTODIA, ALIMENTACION HIJO MENOR NO MATRIMONIAL NO CONTENCIOSO Nº 102/2013, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO (AVILA), RECURSO DE APELACIÓN Nº 153/2014, entre partes, de una como recurrente Dª. Miriam , representada por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL MILLAN SECO, dirigida por el Letrado D. SANTIAGO GUTIÉRREZ DE LA PEÑA, y de otra como recurrido D. Landelino , representado por la Procuradora Dª. ESPERANZA TABANERA TEJEDOR y dirigido por la Letrada Dª. CARMEN APARICIO MEDRANO, interviniendo el MINISTERIO FISCAL.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ARÉVALO, se dictó sentencia de fecha 11 de SEPTIEMBRE de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por dola Miriam contra don Landelino y acuerda la guarda y custodia compartida que se desarrollará de conformidad con las siguientes reglas salvo pacto en contrario: 1- La convivencia será por semanas alternas, salvo pacto en contrario, realizándose el cambio de convivencia a la salida el viernes del menor del centro escolar hasta el siguientes viernes, siendo recogido el menor en el centro escolar por el progenitor siguiente; fijándose la primera semana de vigencia del presente régimen para la madre, pasando luego al padre y así sucesivamente. Durante esa semana, el progenitor no custodio tendrá un derecho de visitas con el menor que, a falta de pacto en contrario, será los martes y jueves desde la salida del centro escolar hasta las 20:00 horas en que lo entregará en el domicilio del progenitor al que le corresponda la custodia dicha semana. 2. En cuanto a las vacaciones de verano -esto es, los meses de Julio y Agosto-, éstas se repartirán por quincenas, en defecto de pacto, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, suspendiéndose durante dicha quincena el régimen de visitas, a menos que los padres convengan otra cosa, señalándose al respecto los siguientes periodos a) Desde las 10:00 horas del día 1 de Julio hasta las 10:00 horas del día 15 de Julio. B) Desde las 10:00 horas del día 15 de Julio hasta las 10:00 horas del día 31 de Julio. C) Desde las 10:00 horas del día 31 de Julio hasta las 10:00 horas del día 15 de Agosto. D. Desde las 10:00 horas del día 15 de Agosto hasta las 10:00 horas del día 31 de Agosto. A falta de pacto entre los litigantes, la elección del periodo vacacional será notificada al otro al menos con quince días de antelación. 3. Las vacaciones de Navidad se repartirán, salvo pacto en contrario, por mitades en dos periodos: desde la salida del centro escolar el día de inicio de las vacaciones hasta las 10:00 horas de la mañana del día 31 de Diciembre y desde las 10:00 horas del 31 de Diciembre hasta la vuelta al centro escolar; eligiendo la madre los años pares y el padre los años impares. A falta de pacto entre los litigantes, la elección del periodo vacacional será notificado al otro al menos con quince días de antelación. 4. Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán de forma completa y no serán objeto de división, correspondiéndole a la madre los años pares y al padre los años impares, a falta de pacto. 5. Tanto el Día del Padre como el Día de la Madre, con independencia de quien tuviera la custodia dicha semana, lo pasará el menor, si hay colegio, desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas con ese progenitor caso de que no conviva con él; y si no hubiera colegio, desde las 10:00 horas hasta las 20:30 horas. 6. El día del cumpleaños del menor, ésta pasará la tarde desde las 16: hasta las 20:30 horas con el progenitor con el que no conviva esa semana. 7. En cuanto a los alimentos para el menor, la manutención del mismo deberá ser atendida por el progenitor con quien conviva, teniendo la necesidad de habitación cubierta con la residencia en la vivienda de sus progenitores. Ahora bien, existen otros gastos como vestuario escolar, calzado escolar, libros, material escolar, actividades extraescolares, medicinas o similares, desembolsos que se producen de forma periódica y que no pueden hacerse recaer en exclusiva sobre el progenitor con quien convive cuando deben asumirse y para ello, ambos progenitores procederán a abrir una cuenta bancaria en beneficio del menor en la que ambos estará autorizados, y en la que mensualmente irán ingresando la cantidad de ciento cincuenta euros (150 €) cada uno, suma con la que se cubrirán esas necesidades y que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones del IPC aprobadas por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya. Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios se mantiene el mismo criterio. Se declaran de oficio las costas procesales, abonando cada parte las que le correspondieren y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso Dª. Miriam el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Dª. Miriam se formuló recurso de apelación contra la sentencia de fecha 11 de Abril de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia de Arévalo (Ávila). Solicitando: 1º.- Atribuir a la madre Miriam la guarda y custodia del hijo menor de edad Teodosio , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores. 2º.- Que se fije una pensión alimenticia a favor del menor y con cargo al padre, Landelino de 400 euros mensuales, cuya cantidad ingresará a la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta y Entidad bancaria que designe la madre. La expresada cantidad será revisada anualmente, tomando como base de incremento el mismo porcentaje en que varíe el Índice de Precios al Consumo, conforme a los datos oficiales que publique el Instituto nacional de Estadística u Organismo Oficial que haga sus veces. Dicha revisión tendrá efecto a partir del mes de Enero de cada año, iniciándose la primera revisión en Enero de 2014.

Los gastos extraordinarios originados por la educación escolar que requirieran clases particulares de recuperación o refuerzo, realización de estudios universitarios, así como los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social, incluidos los de Dentista, utilización de gafas o lentillas, prótesis y similares serán abonados, pro mitad, entre ambos padres. 3º.- En cuanto al régimen de visitas y vacaciones a favor del padre se ratifique el establecido en la sentencia de Medidas Cautelares de fecha 18 de Diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo .

Dice que ella siempre se ha ocupado de su hijo y que el padre no puede atender al hijo ya que trabaja en una empresa de ordenadores sin sujeción de horarios y que desde el 15 de junio hasta el 15 de octubre de cada año trabaja como escucha de incendios o guarda forestal en Mombeltran (a 120 km. de Arévalo). Por otro lado existe un informe psicosocial desfavorable pues se trata de un niño de menos de 3 años y recomienda que la guarda y custodia la siga ostentando la madre, no recomendando la guarda y custodia compartida por la existencia de conflictos entre los padres.

Interesa también el pago de alimentos por importe de 400 € mensuales ya que el trabajo de guarda forestal percibió 6.378 € en el año 2013 y por la otra actividad viene apercibir ingresos superiores a los 2000 € al mes.

Por el Ministerio Fiscal se informa que si la guarda y custodia es compartida el periodo que el hijo ha de estar con cada padre no puede ser inferior a 15 días seguidos y que se fije un régimen de visitas para el otro progenitor, no estando tampoco de acuerdo con la sentencia en relación con los gastos extraordinarios y que bastaría decir que cada uno abonará el 50 por ciento de los mismos.

Por la parte recurrida se contesto oponiéndose y solicitando la desestima del recurso y subsidiariamente y para el hipotético supuesto de no confirmarse la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arévalo y por el contrario se atribuya a la madre la custodia exclusiva del menor Teodosio , solicitamos que se acuerden las siguientes medidas: 1ª.- La Patria Potestad será compartida por ambos progenitores. 2ª.- Se establecerá el siguiente Régimen de visitas a favor del padre: Semanalmente, de lunes a viernes, el padre tendrá a su hijo consigo, dos tardes a la semana, que, a falta de acuerdo entre los progenitores, serán las de los martes y los jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, que lo reintegrará a su domicilio. Igualmente, Don Landelino tendrá a su hijo consigo en fines de semana alternos, considerados estos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la hora en que debe iniciar las clases en el colegio, donde le reintegrará. Si el fin de semana en el que el padre tenga a su hijo en su compañía, existiese un 'puente escolar, permanecerá con el este periodo prolongado. Se entenderá por 'puente' la existencia de una festividad, que de lugar a vacaciones escolares conectadas con el fin de semana, ya sea en los días inmediatamente anteriores o posteriores éste.

En el supuesto de que fuese fiesta el viernes o el lunes, o ambos días, el fin de semana se entenderá prolongado, y permanecerá el hijo en compañía del progenitor con quien le correspondiese estar el fin de semana.

Mitad de los periodos vacaciones de Navidad y Verano.

Las vacaciones de Navidad se dividen en dos periodos:

1) Desde el día 22 de diciembre a las 17:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas.

2) Desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día 7 de enero a las 20:00 horas.

Las vacaciones de Semana Santa debido a su corta duración, serán disfrutadas de forma completa alternándose por años los progenitores.

Las vacaciones de Verano, y dada su extensión éste será dividido en cuatro periodos, alternándoselos los progenitores:

1) Desde el 1 de julio a las 11:00 horas hasta el 15 de julio a las 20: 00 horas.

2) Desde el 15 de julio a las 20:00 horas hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas.

3) Desde el día 31 de julio a las 20:00 horas, hasta el 15 de agosto a las 20:00 horas.

4) Desde el 15 de agosto a las 20:00 horas, hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas.

Para el supuesto de discrepancia en la elección de los periodos vacaciones, corresponderá al padre, su elección durante los años impares, y a la madre durante los pares, y así de forma alterna.

Igualmente, el Día del Cumpleaños del menor, es decir el 29 de octubre, se dividirá para que lo disfrute con ambos progenitores.

En caso de que dicho día sea festivo o no lectivo, lo pasará hasta las 16:00 horas con el progenitor que esa semana tuviera la guarda y custodia y desde esa hora hasta las 20: horas con el otro. Si por el contrario ese día fuera lectivo, el menor será recogido de la guardería o colegio por el progenitor que no tuviera la guarda y custodia dicha semana hasta las 19:00 horas, hora en la que le reintegrará al domicilio del otro progenitor.

3ª Se fijará una pensión de alimentos a favor del hijo común, y a cargo al padre, de 150 euros mensuales, y que abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en cuenta corriente que designa la actora, abonándose por meses anticipados. Dicha pensión se actualizará anualmente, adaptándola a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya en sus funciones.

Igualmente el padre, sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que produzca el hijo, y se reputen necesarios para su adecuada educación o salud y no se encuentren, en este último caso, cubiertos por la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Procede la estimación del recurso de apelación en el siguiente sentido:

La atribución de la guarda y custodia se atribuye a la madre de conformidad con los informes del Equipo Psicosocial del Instituto de Medicina Legal de Ávila. Se trata de un niño de 2 años de edad que nació el 29 de Octubre de 2011 y se ha de atender primordialmente a sus intereses y proteger los mismos. El niño no puede ir todas las semanas de acá para allá cambiando de domicilio continuamente y menos cuando se encuentra en periodo escolar, sobre todo cuando los padres están enfrentados como en el presente caso, pues ello perjudica concretamente la estabilidad emocional del menor así como sus hábitos de estudio en el colegio o guardería. Ha recomendado tal Instituto que la conducta a seguir en este supuesto es la común seguida en todos los demás supuestos y que es la generalizada y ha quedado probado que ha dado resultado durante años. Por otro lado el padre tiene un trabajo que no se puede definir como estable a la hora de poder cuidar a su hijo, pues se ha de ausentar a municipios situados a más de 100 km. De su residencia habitual y ello en determinados periodos del año, por lo que, en definitiva tendrían a cuidar al menor los abuelos paternos en la semana alterna que le tocara al padre hacerse cargo del menor.

Por tanto, se atribuye la guarda y custodia a la madre y se fija el régimen de visitas a favor del padre que aparece reflejado en el fallo de la presente resolución.

TERCERO.-En base a lo anterior el padre ha de abonar en concepto de gastos de alimentos la cantidad de 300 € mensuales actualizables anualmente conforme a los Índices que fije el INE que ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que señale la madre, y ello atendiendo a que se considera probado que la madre percibe alrededor de 1100€ al mes y el padre, teniendo en cuenta que tiene unos ingresos fijos de la Junta de Castilla y León y otros variables derivados de su empresa que se desconocen con exactitud, pero que en total se puede estimar en su conjunto y teniendo en cuenta los fijos, en 2000 € al mes.

El padre manifiesta que lo ganado en 2011 fue por importe de 20.285 €. Aquí incluye lo percibido de la Junta de Castilla y León y lo procedente de su actividad empresarial tal y como lo ha declarado a la Agencia Tributaria, que no quiere decir que coincida con la realidad de los beneficios obtenidos.

CUARTO.-En cuanto a los gastos extraordinarios cada uno abonará los mismos por mitad atendiéndose al concepto de gastos extraordinarios los que normalmente incluyen las Audiencias Provinciales y con los requisitos establecidos por las mismas. De no existir acuerdo será el Juzgado el que determine en cada caso concreto lo que se corresponda.

QUINTO.- De conformidad con el art. 394 y siguientes de la LEC cada parte abonará sus propias costas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Miriam contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2014 del Juzgado de 1ª Instancia de Arévalo (Ávila), debemos revocar y revocamos parcialmente la misma acordando lo siguiente:

a) Que se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común Teodosio , siendo la patria potestad compartida

b) Se fija una pensión alimenticia a favor del hijo y con cargo al padre de 300 € mensuales a abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes y revisable anualmente conforme al IPC de acuerdo con los índices que fije el INE, y en la cuenta bancaria que señala la madre.

c) Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos padres.

d) En cuanto al régimen de visitas del padre respecto del hijo será el que de común acuerdo fijen las partes. En el supuesto de falta de acuerdo el padre podrá tener al hijo en fines de semana alternos desde el viernes a la hora de la salida del colegio del menor hasta el domingo a las 8 de la tarde, mitad de vacaciones de navidad, semana santa y verano, eligiendo los periodos impares el padre y los pares la madre. El día del cumpleaños del menor lo pasará la mitad del día con el padre y la mitad con la madre. El padre tendrá derecho a tener al hijo todos los jueves de cada semana desde la salida del colegio hasta las 20 horas que lo reintegrará en el domicilio.

Cada parte abonará sus propias costas en el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.