Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3086/2014 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.05.2-12/005896

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2012/0005896

A.p.ordinario L2 3086/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 549/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:COTEGUI SA

Procurador/a / Prokuradorea:PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES

Abogado/a / Abokatua:VICTOR ASUN LERMA

Recurrido/a / Errekurritua: Basilio

Procurador/a / Prokuradorea:FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua:JOSE ENRIQUE PELAEZ VERDASCO

S E N T E N C I A Nº 97/2014

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de abril de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los Ilmo. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 549/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de COTEGUI SA apelante, representado por el Procurador Sr. PEDRO MARIA ARRAIZA SAGUES y defendido por el Letrado Sr. VICTOR ASUN LERMA, contra D. Basilio apelado, representado por el Procurador Sr. FERNANDO MENDAVIA GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE ENRIQUE PELAEZ VERDASCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19 de noviembre de 2013 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 19 de noviembre de 2013 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sr. Mendavia González, en nombre y representación de Don Basilio contra la mercantil COTEGUI S.A. y CONDENARLAa abonar la cantidad de 18.928,88 euros,más el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (23 de octubre de 2012) hasta la fecha de esta resolución a partir de la cual generará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos hasta su completo pago, con imposición de las costas de este procedimiento a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación y fallo el día 7 de abril de 2014.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-El presente proceso trae causa de la demanda formulada por D. Basilio frente a 'Cotegui S.A.' en ejercicio de acción de reclamación de cantidad en concepto de precio pendiente de pago derivado de contrato de arrendamiento de obra, solicitando la condena de la demandada al pago de un total de 18.928,88 euros en concepto de principal, con el siguiente desglose:

.-12.754,20 euros factura nº 11/2010 de 9-2-2010, por colocación de velux en la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 , alegándose que habiéndose finalizado la obra encargada en dicha Comunidad, se encargó la colocación de dichos elementos.

.-6.174,68 euros factura nº 12 /2010 de 5-5-2010, por trabajos realizados con motivo de las obras de restauración de terrazas en la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 , más concretamente, retirada de mamparas de separación entre terrazas y forrado de todo el perímetro de ladrillos, muritos contra la fachada y separación de terrazas.

La representación procesal de 'Cotegui S.A.' formula oposición interesando la desestimación de la demanda, con imposición de costas a la actora, con base a los siguientes, sintéticamente:

.-el objeto de la obra contratada para la Comunidad de Propietarios de PASEO000 nº NUM000 comprendía el desmontaje y sustitución de 13 claraboyas en cubierta por otras de similares características, quedando por tanto abierta la posibilidad de que se instalasen claraboyas o velux. Que inicialmente se colocaron cerramientos o veluxes de mala calidad provocando condensaciones en el interior de los trasteros situados en la última planta del edificio, siendo ésta la causa de su sustitución, por lo que no se trata de ampliación de obra ni imprevistos.

.-el objeto de la obra contratada para la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM001 , comprendía las partidas de colocación de zócalos y demás remates y desescombro, en las que quedan comprendidos los trabajos que ahora se facturan como forrado de todo el perímetro de ladrillos, muritos contra la fachada y separación de terrazas y retirada de mamparas respectivamente.

La Sentencia de instancia estima en su integridad la demanda.

Y frente a dicha resolución se alza la representación procesal de 'Cotegui S.A.' solicitando el dictado de una Sentencia por la que estimando totalmente el recurso de apelación se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de costas.

Se alegan como motivos de recurso de apelación:

1º.- infracción procesal por admisión de prueba pericial extemporánea.

2º.- error en la valoración de la prueba.

La representación procesal de D. Basilio formula oposición en tiempo y forma e interesa se dicte Sentencia confirmando íntegramente la de instancia en todos sus extremos, desestimando íntegramente el recurso de apelación, con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la parte apelante, con condena en costas de esta instancia a la recurrente.

SEGUNDO.-Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y en lo que hace a su primer motivo, decir que no cabe apreciar que se haya dado la pretendida infracción procesal en la admisión a la contraparte en el acto de audiencia previa de la prueba pericial del Sr. Matías , habida cuenta que obvia la parte apelante que el presente juicio ordinario trae causa de previo proceso monitorio, en el que 'el asunto' en éste planteado se resolverá definitivamente ( art. 818.1 LEC ), siendo indiscutible la vinculación, y la identidad de objeto procesal entre ambos procedimientos.

Pues bien, en el caso litigioso, la demanda de Juicio Ordinario tiene no sólo un objeto sino contenido idéntico a la petición inicial de proceso monitorio, sin embargo la hoy apelante en el previo proceso monitorio, al exponer sucintamente, las razones de oposición, esgrimía falta de cumplimiento por el actor de conformidad con el trabajo que le fue encomendado, mientras en oposición a la demanda de juicio ordinario lo que se alega para fundamentar la oposición no es la falta de conformidad con los trabajos sino que las partidas de obra que se reclaman obedecen, por un lado, a subsanación de deficiencias, y, por otro, a trabajos ya contemplados en el contrato. En definitiva, se niega se trate de aumentos de obra que constituye el fundamento de la reclamación. Por lo que la petición de prueba pericial al amparo del art. 338 LEC queda plenamente justificada como resolviera la Juzgadora de Instancia, sin que ninguna indefensión se causare a la demandada apelante, ya que encuentra fundamento precisamente en la introducción por su parte en contestación a la demanda de Juicio Ordinario de nuevos argumentos de oposición, sin que se pueda concluir de las actuaciones que la parte actora tuviere conocimiento previo de las razones de disconformidad planteadas 'ex novo', habiendo constatado además la Sala, visionando el soporte videográfico de la audiencia previa, que quedo además salvaguardado el derecho de defensa y contradicción de la recurrente en orden a la proposición de igual prueba, lo que no se instó en su momento por quien ahora recurre.

El primer motivo de recurso debe ser así desestimado.

TERCERO.-Resuelto el primero de los motivos de apelación, en cuanto a la cuestión de fondo esta Sala, al igual que en su momento hizo la Juez de instancia, considera que el punto de partida para la resolución de la cuestión planteada por las partes ha de ser la naturaleza del contrato que concertaron.

No es objeto de controversia, la existencia de una relación contractual entre las partes, que tenía por objeto la ejecución por el Sr. Basilio en PASEO000 nº NUM000 y CALLE000 nº NUM001 , de los trabajos descritos en los presupuestos obrantes a los folios 68 y 69 de las actuaciones respectivamente, de cuyo tenor se deduce meridianamente que estamos ante un contrato de obra que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.544 del Código Civil , se caracteriza por asumir una de las partes la obligación de ejecutar una obra concreta, singular y determinada, a cambio de un precio cierto.

Asimismo existe acuerdo entre las partes en que la parte demandada ha abonado la totalidad del importe presupuestado por el actor, y tampoco se suscita debate acerca de que los trabajos que se facturan por el actor al margen del precio de los presupuestos han sido efectivamente ejecutados.

En orden a la fijación del precio de los trabajos, estamos a presencia de contratos de obra a precio cerrado, por ajuste o a precio alzado en el caso de la obra de PASEO000 nº NUM000 y a precio por metro cuadrado en la obra de CALLE000 .

En función de ello, en el contrato de obra a tanto alzado, la actividad se contempla como un todo, determinándose a priori la cantidad de obras a ejecutar y su precio. Es decir, implica la fijación de un precio para el resultado final de la obra que, generalmente, no admite variación, es decir, se trata de un precio cerrado. Es la modalidad prevista en el art. 1593 CC . Y como se señala en la resolución recurrida con cita de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (la exposición es correcta y exhaustiva por lo que no es necesario incidir en ella, compartiendo la Sala cuanto en aquélla se expone), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

Dada la cita en Sentencia de instancia de otras muchas resoluciones, a título meramente ejemplificativo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10/5/1997 puntualiza respecto de la obra a precio alzado que 'esta Sala tiene declarado con reiteración que cuando hay aumento de obra por incremento de la construida o un mayor valor de lo ejecutado por superior calidad de los materiales empleados, el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente en cualquier forma, incluso tácita, tiene derecho al mayor precio, que puede ser concretado por las partes o pericialmente o por una simple diferencia de valor, pues que el propio art. 1593 así lo permite, pero se ha aclarado que dicho precepto no contiene una norma imperativa o de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, que no implica una limitación legal a la voluntad contractual, constituyendo un simple complemento de la misma, de manera que la fijación del mayor precio en el contrato de obra queda encomendada a la voluntad de los contratantes, pero, si no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales a los que se acude con tal pretensión, debiendo realizar su labor interpretativa en búsqueda de cual fue el concurso de voluntades, extremo en el cual tiene singular importancia aquello en que estuvieron conformes y los informes de los Directores Técnicos de la obra, en consonancia con el dictamen pericial emitido en el proceso'. Por su parte la de 16 de febrero de 1995, respecto del consentimiento de dueño de la obra ha señalado 'la doctrina construida por este Tribunal respecto de dichos supuestos distingue entre una Regla General, dentro de la cual son de precisar los siguientes presupuestos a) que habiéndose fijado precio cierto y concreto, no puede legalmente alterarse el mismo ni por aumento de salarios ni por el del valor de los materiales, si no existe cambio de planes y con autorización siempre del propietario (S 14 abril 1972, 28 febrero 1986, 25 enero 1989, 15 marzo 1990 y 21 julio 1993); y unas Excepciones, cuya construcción jurisprudencial se opera con base en que como la norma en dicho artículo contenida para los precios de los contratos en él comprendidos no es de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, ello conduce a la posibilidad de revisar los precios.

Mas es muy de tener en cuenta a estos efectos, que la jurisprudencia, aún cuando desde una S. 7 diciembre 1959, que parece admitir la autorización tácita, ha iniciado dicha orientación exegética del precepto, la realidad es que sigue manteniéndose como pilar básico para la interpretación del art. 1593 CC , algo que dogmáticamente es de claro derecho necesario: que exista autorización del dueño, radicando dicha posibilidad en una más amplia a la vez que flexible interpretación de cómo puede ser entendida la concesión de dicha autorización, habida cuenta que el art. 1593 CC nada especifica a estos efectos; y así en la exégesis de ese 'como' pueden señalarse las siguientes declaraciones de esta Sala: ser suficiente la verbal (S 31 julio 1993 y las en ella citadas a estos efectos); o la tácita (S 22 junio 1992, y las en ella indicadas en relación a este aspecto); no ser necesaria la constancia de la autorización por escrito (S 13 marzo 1971)'.

Cualquier obra por ajuste a precio alzado puede, y de hecho es frecuente, experimentar un aumento, que se puede mostrar mediante un incremento en el volumen proyectado de la construcción o mediante la utilización de unos materiales de superior valor a los contemplados en el proyecto. Dicha variación pasa por la autorización del dueño de la obra. Sobre dicha autorización es doctrina del Tribunal Supremo, expuesta, entre otras muchas, en Sentencia de 23-11-1990 , que 'la autorización del dueño para las innovaciones no requiere constancia escrita ni en forma determinada ( S. de 28-10-89 ), siendo suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS. de 8-1 y 2-12-85 y 28-2-86 , 14-2 y 23-11-87 ); una cláusula inserta en el contrato de ejecución de obra puede ser modificada verbalmente (S. 14-7-88)' y la más reciente de 28-3-1996 que, resumiendo la jurisprudencia recaída al respecto, así en S. 21 de julio de 1993, que recoge la S. de 10 de junio de 1.992 , señala que, 'según doctrina de esta Sala, es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra y ha de estimarse como pacto lícito resultante de la concorde voluntad de las partes, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque el art. 1593 no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes, y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual, sino un complemento de la misma, quedando encomendada la fijación del precio en el contrato de obra a esa libérrima voluntad de las partes (S 4 abril 1981), sin que la autorización del dueño para las innovaciones requiera constancia en forma determinada - documental- al ser suficiente la verbal e incluso la tácita ( SS 8 enero y 2 diciembre 1985 y 28 febrero 1986 ), pudiendo llegar a presumirse de haberse realizado las obras en exceso sin oponerse a ellas (S 2 diciembre 1985)'. Y sigue afirmando S 21 julio 1993:'asimismo tiene dicho esta Sala que el principio de invariabilidad del precio de una obra contratada por ajuste alzado, con arreglo al art. 1593 CC , carece de aplicación, según el mismo precepto establece, cuando se introduzcan cambios en la ejecución, alterando el proyecto primitivo y produciendo 'aumento de obra', bien por incremento del volumen de la construida, bien por un mayor valor de la ejecutada en razón de la superior calidad de los materiales empleados, pero siempre que para ello concurra la indispensable autorización del dueño de la obra, que puede ser prestada o concedida de forma verbal o incluso tácita, al no exigir el referido precepto una constancia de la misma en forma determinada ( SS 8 enero y 2 diciembre 1985 ; 28 febrero 1986 ; 23 noviembre 1987 ; 25 enero y 16 mayo 1989 ; y 15 marzo 1990 ). En otro sentido, es doctrina de esta Sala la de que el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgador de instancia ( SS 31 marzo 1982 ; 8 enero 1985 ; 28 febrero 1986 ; 25 enero 1989 y 15 marzo 1990 , entre otras)'.

CUARTO.-Sentado lo anterior, centrándose el recurso en la errónea valoración de la prueba como punto de partida debe señalarse que, conforme dispone el artículo 456 de la Ley Procesal Civil , en esta alzada, puede realizarse un nuevo examen de lo acontecido en la instancia, tanto de las alegaciones de las partes como de las pruebas practicadas, pudiendo ser éstas valoradas incluso de forma diferente a la llevada a cabo por el Juzgador 'a quo', pero sólo si se aprecia que éste ha llevado a cabo una interpretación, caprichosa, errónea, arbitraria o ilógica. Es decir, en el juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho en la primera instancia, no se trata de sustituir la valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; si el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo y si no concurre alguna de estas circunstancias es de respetar el criterio del Juzgador. Cuando se alegue, por otro lado, una equivocación en la valoración de la prueba, habrán de tenerse en cuenta las limitaciones de la Sala respecto de pruebas que dependen de la percepción sensorial como son las declaraciones de los testigo, las de las partes, e incluso de la prueba pericial, (puesto que no se ven los gestos de las personas, no se cumple con la inmediación ni la oralidad) lo que conlleva el mantenimiento del criterio del Juzgador salvo que se produzca un defecto en el juicio o en el razonamiento de lo que hemos expuesto.

Dar más credibilidad a un testigo que a otro o inclinarse por las conclusiones de un dictamen pericial respecto de otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Más concretamente, respecto a la valoración de la prueba pericial, es consolidada la doctrina jurisprudencial, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 de octubre de 1998 y 11 de abril de 1998 , 7-3-98 , que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas prestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LEC , tiene carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de la lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetare al dictamen pericial, pudiendo solo impugnar el en recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o conculca la más elementales directrices de la lógica ( SSTS 13 de febrero 1990 y 25 noviembre de 1991 ).

Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 y de 15 de julio de 1999 y de 15 de julio de 1999 , declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS. 123-10-96 y 13-7-99 ).'

El artículo 348 abona precisamente que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado ( Ts. 20 de febrero de 2012 (Roj: STS 918/2012, recurso 1887/2008 ), 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5145/2010, recurso 1743/2006 )). El juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados no vincula a jueces y tribunales, que pueden apreciar esta según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a las conclusiones del perito, de las que pueden prescindir ( Ts. 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 )). El dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, y no vincula al Tribunal que no está obligado a sujetarse al dictamen de peritos (Ts. 3 de octubre de 2011 (resolución 697/2011, recurso 365/2008).

Se infringe el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando: a) se incurre en un error patente, ostensible o notorio; b) se extraen conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o conculcando los más elementales criterios de la lógica, o se opte por criterios desorbitados o irracionales; c) se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, se falsee de forma arbitraria sus dictados o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial; y d) se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Ts. 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009 ), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 5116/2011, recurso 16/2008 ), 13 de mayo de 2011 (Roj: STS 2900/2011, recurso 1028/2008 ), 25 de marzo de 2011 (Roj: STS 2006/2011, recurso 817/2007 ), 15 de diciembre de 2010 (Roj: STS 6691/2010, recurso 506/2007 )).

Expuesto ello, la primera consideración que ha de hacerse por la Sala es que de la mera lectura de la resolución recurrida resulta que la Juez de instancia extracta el objeto del proceso y las alegaciones de las partes, delimita correctamente los hechos objeto de controversia, y valora la prueba practicada para concluir que la actora ha acreditado los hechos que sustentan su pretensión, entendiendo que los trabajos cuyo precio se reclama constituyen incremento o aumento de obra respecto al objeto contratado, asi como que el cambio de claraboyas por velux se produjo con consentimiento de 'Cotegui S.A.', cuya concurrencia infiere teniendo en cuenta que dicha entidad tenía el dominio de la obra y que no queda acreditado que los problemas que dieron las claraboyas inicialmente instaladas por el Sr. Basilio fueren imputables a deficiencias de ejecución, sino a condensación relacionados con su ubicacion. Se basa en la valoración conjunta del resultado que arroja la prueba practicada, y particularmente en la prueba pericial Don. Matías .

La recurrente no está de acuerdo con la decisión de la Juez de Instancia y expone las razones de su desacuerdo, razones que todas ellas afectan a la valoración de la prueba, y que pueden sintetizarse como sigue:

.-respecto a la colocación de velux en PASEO000 , asumiendo que constituyen una mejora en la calidad respecto a las claraboyas presupuestadas, se aduce que lo que no ha quedado claro y tampoco lo recoge la Sentencia es quien encargo dicho cambio, que de la testifical del Sr. Anibal y Sr. Ezequiel y de la propia demandada y del Presidente de la Comunidad, no se desprende dicha orden, y que además se acreditó que 'Cotegui S.A.' no repercutió el sobrecoste a la Comunidad, por lo que si la Comunidad tenía conocimiento y admitió esa mejora de material, no hubiese puesto inconveniente en un incremento de la factura. Que la decisión de colocar veluxes obedece a la deficiente colocación de las claraboyas y que ante el riesgo de filtraciones que conllevaba, se optó unilateralmente por el actor por instalar velux, aprovechando la dimensión del hueco, omitiéndose que este edificio tenía claraboyas inicialmente y que lo lógico y pactado era su sustitución por otras. Aduce asimismo que se ha obviado el sobrecoste que supone el material y que se está facturando dos veces el concepto de mano de obra ya que el cambio de veluxes no implicó más mano de obra, asi como el de andamiaje porque ya estaban colocados y desescombro que no hubo más que el referido a las 13 iniciales claraboyas.

.-respecto a la obra en la CALLE000 nº NUM001 , la recurrente discrepa de la valoración efectuada de la prueba pericial Don. Matías que entiende diferencia entre remates y cabos sueltos y que incluye en estos últimos los trabajos cuyo precio ahora se pretende reclamar de contrario cuando ello obedece a la impericia del actor al presupuestar la obra, y que se ha omitido por la Juzgadora 'a quo' el objeto del contrato, la unidad de ejecución y el precio pactado asi como las testificales de los agentes intervinientes en la ejecución.

Esta Sala procederá a efectuar un nuevo examen de lo actuado a fin de dar respuesta a las cuestiones suscitadas por la recurrente pero, sin que pueda perderse de vista en el marco de esta alzada, la prohibición legal- sancionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo - de alteración de los términos del debate planteados en la instancia, mediante la consideración de los eventuales cambios de argumentación respecto de lo inicialmente planteado en el escrito de contestación.

El Sr. Dionisio , legal representante de la demandada, declara que la sustitución de las claraboyas obedecía al hecho de que se encontraban en mal estado, porque les entraba agua. Que las claraboyas y veluxes no son lo mismo pero parecido, que las diferencias son solo de tamaño y calidad, que las velux son de mejor calidad. Que hay claraboyas que tienen aislamiento, que las que colocó el Sr. Basilio inicialmente no tenían aislamiento porque entraba agua y goteaba.Que el problema que se produjo es que llovió y al día siguiente entraba agua por todas las colocadas que eran 7 u 8 en aquel momento. Preguntado sobre quien decidió instalar los velux declara que él se enteró a los 4 o 6, que no tenía ni idea, que no le comunicaron el cambio. Que los andamios no estuvieron más tiempo por los veluxes, que la normativa establece que cuando haces una obra debes tener los andamios hasta que termine la obra.

En relación a la obra de CALLE000 declara que las mamparas de separación hay que retirarlas para hacer el trabajo y volver a colocarlas y eso era lo presupuestado. Y en cuanto al forrado señalado que cuando se da precio con solapes estaba incluido solape picando antepecho y levantar la tela 20 cm.

El Sr. Basilio declara en relación a las obras del PASEO000 nº NUM000 que previamente a la contratación vio cómo estaba el tejado, que las claraboyas habían de sustituirse porque estaban en mal estado y él presupuesto colocación de unas nuevas, que se colocaron y después se cambiaron porque tenían poca luz, no por deficiencias o goteras, y en relación a la partida de andamios viene determinado porque la obra se prolongó por la instalación de velux ya que el tejado se había terminado. Respecto a obra de CALLE000 que las mamparas se tuvieron que retirar porque molestaban para ejecutar la obra contratada y que al hacer presupuesto nadie le dijo que habían de retirarse, y la partida de forrado de ladrillo, etc, surge en el curso de la ejecución de la obra porque vieron que el antepecho estaba en mal estado, que se comunicó a 'Cotegui S.A.' y pactaron hacerlo, obedece a la necesidad.

El testigo Sr. Landelino , quien trabajó para el Sr. Basilio como encargado de obra y careciendo de vínculo con el mismo desde Agosto de 2012, declara en relación a las claraboyas del PASEO000 nº NUM000 que estaban en mal estado porque tenían filtraciones, cerco de humedad y algunos puntos con gotera y también condensaciones, y que por eso se retiraron, y que luego cuando estaban colocando otras de similares características y cuando llevaban puestas unas cuantas uno de los vecinos habló con un representante de 'Cotegui S.A.' y dijeron que quitaran las claraboyas y se pusieran veluxes. Que la sustitución no obedeció a daño o deficiencia alguna, que fue una cuestión de gusto, de servicio, el criterio del cliente. Que hubo acuerdo entre la Comunidad de Propietarios y 'Cotegui S.A.', que no estuvo presente pero escuchó de refilón decir que querían cambiar, pero no puede decir ni quién ni nada porque no era cuestión que le afectaba.

En cuanto a la retirada de mamparas en la CALLE000 declara que se hizo al principio de la obra, una parte estorbaba para carga y descarga y otra para paso de materiales de un sitio a otro y entonces hubo que retirarlas. En cuanto al forrado de ladrillo señala que fue un frontal que al quitar mamparas será por humedad y se deshacía murete entero y otro trozo que había que meterle añadido de muro de ladrillo sino recrecido muy gordo y era mucho peso para la terraza

El testigo Sr. Nicanor , quien trabajo en las obras litigiosas para el Sr. Basilio y con el que a fecha de juicio no tiene relación contractual alguna, declara que estuvo en la obra de PASEO000 nº NUM000 un día y medio o dos y en la de CALLE000 tres semanas más o menos. Que en esta último retiró las mamparas y el forrado de ladrillo para que 'Cotegui S.A.' pudiera introducir la tela asfáltica a balcón y hubo que enchapar tras meter la tela asfáltica. Que en PASEO000 se aumentó la obra para meter luceros más grandes y luego rematar con yeso.

El testigo Sr. Jose María , quien asimismo trabaja para el Sr. Basilio cuando le da alguna obra, declara que quitó las claraboyas en PASEO000 nº NUM000 y agrandar los huecos para colocar veluxes.

El testigo Sr. Anibal , quien intervino en la obra de PASEO000 nº NUM000 como encargado para la parte demandada, declara que cuando se empezaron a sustituir las primeras claraboyas había muchas condensaciones, goteaba en trasteros. Que desconocía que se iban a cambiar las claraboyas por veluxes y que imagina que fue el Sr. Basilio quien dio la orden de dicho cambio. Que un vecino de uno de los trasteros subió al tejado y el chico del tejado subcontratado por el Sr. Basilio le llamó a él. Que trasladó al Sr. Basilio que no podía ser así y éste llamó al suministrador y éste y el Sr. Basilio salieron discutiendo y él se marchó. Que las claraboyas que se estaban colocando se podían haber sustituido por otras de calidad superior, que no era necesario colocar veluxes, que se podían haber colocado claraboyas sin goteo. En relación a la obra de CALLE000 señala que la obra se contrató a precio cerrado para las cuatro terrazas, que había que solapar la tela hacia arriba y luego revestir con masa, ladrillo y luego el zócalo. Que el tema de forrado de ladrillo no afectó a las cuatro terrazas, que fue una en particular que al picar el ladrillo estaba podrido y en vez de echar masa salía mejor poner una rejilla y fue lo que se decidió. Que debía estar previsto porque es remate de perímetro de terraza porque si no pongo ladrillo se me cae la piedra de encima. Que el tema de las mamparas no sabe si estaba en presupuesto pero para tener acceso de una terraza a otra había que desmontar y volver a colocar.

El testigo Sr. Ezequiel , quien señala que ha mantenido relación profesional con los dos y fue subcontratado por el Sr. Basilio para la colocación de las claraboyas en la obra de PASEO000 , declara que cuando estaban colocadas la mitad de las claraboyas aproximadamente daban problemas de agua de condensación, que ellos mismos lo vieron, que esto se produjo de forma inmediata. Que pudo solucionarse colocando luceros de mayor calidad. Que imagina que la decisión de colocar veluxes fue del Sr. Basilio , que a él le dio la orden el Sr. Basilio . Que sabe que estuvo en obra el comercial suministrador del material. Que el problema pudo haberse solucionado con una claraboya de calidad superior. Que 'Cotegui S.A.' conocía el cambio pero que él no sabe quién tomó la decisión. Que la colocación de claraboyas no exige obras de modificación de huecos habitualmente. Que no recuerda la existencia de manchas de humedad con las claraboyas viejas.

El testigo Sr. Leoncio , trabajador de la demandada y quien era también Presidente de PASEO000 nº NUM000 , declara que las claraboyas que se sustituyeron daban problemas de condensaciones, que supone que pudieron sustituirse por otras de calidad superior. Que no le comunicaron el cambio a veluxes y se enteró del problema de humedades a posteriori, que desconoce quien decidió el cambio. Que 'Cotegui S.A.' no comunicó a la Comunidad dicho cambio ni ha repercutido factura. Que antes de iniciarse la obra no había problemas de filtraciones a través de las claraboyas y que se mandaron cambiar porque se cambiaba de tejado de uralita a teja y esto provoca un recrecido superior lo que hizo necesario el cambio de las claraboyas.

En el informe pericial Don. Matías se recoge, en síntesis:

.-en cuanto a las partidas de la factura nº NUM002 de 9-2-2010, que refleja la demasía de agrandamiento de huecos y recibido uno a uno, que cada lucero tiene su casuística diferente en cuanto a remates de teja y remates interiores. Que el cambio de claraboyas a velux es sustancial mejorando ampliamente las condiciones de aislamiento, seguridad y estanqueidad, considerando que fue un encargo nuevo a la vista de lo establecido y marcado en el proyecto. Y que el número de horas facturadas y materiales son correctos .

.-y en cuanto a las partidas factura nº NUM003 de 5-5-2010, que son distintas a las presupuestadas, que en ningún caso se pueden asociar dichas partidas con remates, dado que el término remate solo se puede entender como actuaciones puntuales de resolución de encuentros y enlaces, y que los precios facturados son los normales aplicados en el mercado.

En el acto de juicio el perito, además de ratificarse en el contenido del informe, declara que las claraboyas son elementos de acceso a cubierta o iluminación e incluso pueden ser de ventilación, que tienen una calidad relativamente más infima que el velux. La claraboya normalmente suele de ser material plástico, hay algunas con vidrio pero no tienen una terminación ni un aislamiento suficiente para defenderla de la climatología externa, sin embargo el velux tiene un marco, un cerco de madera, una hora de madera, un vidrio con unas calidades de aislamiento mejores y además tiene posibilidad de acoplar una serie de elementos de mecanización de apertura, estores, etc, que en cuando a calidad y terminación nada tienen que ver. Que no existe ninguna claraboya similar a un velux, que el velux es una marca comercial y tiene resueltos todos los problemas, se paga calidad. Que la diferencia de precio es casi el doble.

Que ha tenido acceso a trasteros, que estuvo en dos y no ha sabido de filtraciones, que no le comentaron nada. Preguntado si en un trastero es más idóneo colocar claraboyas y el velux está más bien destinado a espacios habitables, responde que las claraboyas también tienen posibilidad de apertura y ventilación, pero que en este caso están en el espacio más alto que consigue mayor temperatura porque el calor sube para arriba y que por cambios de temperatura al final se producen condensaciones y al final goteo sino se colocan claraboyas con aislamiento, y los velux tienen condiciones especiales para esos cambios, es una solución mejor, que no le parece excesivo para un trastero porque con el velux no se producen problemas de condensaciones.

En cuanto al concepto de remates, señala que en la reparación de una terraza en cuanto a impermeabilización quedan muchos cabos sueltos, encuentros entre separaciones de terrazas, con petos, con encuentros de ventanas, debajo de marcos de ventanas, que esto es lo que se considera remate y no se define o describe en un presupuesto pero hay que hacerlos, son detalles puntuales. Que el forrado después de ver las terrazas se corresponde con lo que es fachada y no antepecho delantero. Que la impermeabilización lleva siempre el solapamiento de la tela asfáltica y unos remates que deben seguir la misma línea del material, que debe ser más ó menos continuo. Preguntado por tanto si deben conocerse por el gremio los problemas que pueden surgir la obra, responde que normalmente lo que es solape en paramentos verticales marcado por ley, formando pequeña piscina, pero en encuentros con ventanas o balconeras que hay que cortar un poco, etc, y esto lo entiendo como remate, pero a veces imprevistos si te encuentras un paso de instalaciones o un perfil metálico de la estructura y esto lleva a tomar otro tipo de decisiones y esto es lo que imagina haya pasado.

Y que en su opinión la retirada de mamparas no queda incluido en la partida de picado y desescombro porque es un elemento separador fijo y rígido y hay que quitarlos durante ejecución de la obra y volver a colocar.

Pues bien, tras ponderar este Tribunal el conjunto de la prueba practicada, ha de concluirse que se ha valorado de forma acertada la prueba practicada a instancia de una y otra parte, sin que las objeciones que la parte apelante opone gocen de la habilidad material necesaria para modificar la decisión de la Juez de Instancia, que aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida.

En cuanto al objeto del contrato en una y otra obra nos remitimos al contenido de los presupuestos cuya reproducción no se estima necesaria, bastando señalar en lo que hace a la obra de PASEO000 nº NUM000 lo que se contrata es la sustitución de las claraboyas existentes por 'otras de similares características'. Es decir, y como la propia apelante aduce en el recurso lo que se contrata es la colocación de nuevas claraboyas, habiendo quedado suficientemente claras las diferencias entre claraboya y el velux a la vista de las explicaciones Don. Matías en juicio, por lo que en contra de lo que se alegó en escrito de contestación a la demanda el objeto del contrato no contemplaba la posibilidad de colocar indistintamente unas u otras, como tampoco cabe afirmar como se hace en el recurso que la instalación de los veluxes se ha hecho aprovechando la dimensión del hueco, cuando el agrandamiento de huecos no fue objeto de discusión en contestación sino que además queda probado tanto en virtud de la prueba pericial Don. Matías y cabe decir testificales de que se ha hecho preciso aumentar las dimensiones de los huecos para la colocación de los velux.

Partiendo de lo anterior, la cuestión litigiosa principal respecto a este punto radica en la existencia o no de autorización por parte de la demandada para acometer dicha modificación y que la demandada apelante niega.

En relación a este extremo, la valoración de la prueba obrante en autos ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Tribunal Supremo más arriba citada ha señalado que para la estimación de la concurrencia de tal autorización, 'basta la existencia de una aceptación tacita o implícita, revelada por hechos concluyentes', como así se recoge entre otras muchas en las STS de 1 de junio de 2008 , 22 de enero de 2004 , 25 de noviembre de 2002 , todas con amplia cita de precedentes. Consentimiento tácito, que según la segunda de las citadas sentencias, puede incluso llegar a presumirse'... si las obras se han realizado sin oponerse a ellas' revelándose así, por el hecho de la no objeción a la obra realizada y no inicialmente presupuestada, al margen de que no se hubiera cumplido el requisito pactado de forma escrita ( STS 3 de diciembre de 2001 ).

Y esto es lo que hace la Juzgadora de Instancia, como anteriormente se ha puesto de manifiesto.

La Juez 'a quo' entiende que no existe prueba concluyente de la instalación defectuosa de las claraboyas inicialmente colocadas, y tomando como base ello deriva la autorización y aceptación de la demandada a la modificacion teniendo en cuenta que las diferencias entre las claraboyas y veluxes absolutamente relevantes y notorias, el conocimiento por la demandada de dicho cambio, y que se hizo a su vista, ciencia y paciencia, sin mostrar objeción alguna.

Pues bien, esta Sala no aprecia razones para apartarse del criterio de la Juez de Instancia ni para considerar incorrecta su decisión, por cuanto que la negativa de la apelante a su reconocimiento, no puede obviamente prevalecer sobre la valoración objetiva e imparcial de la prueba realizada por la Juez 'a quo', siendo evidentes las contradicciones no sólo entre las partes, sino también de los testigos propuestos por una y otra parte, acerca tanto de la preexistencia de problemas de condensación que sugirieran la necesidad de aislamiento como del hecho que las condensaciones que se produjeron tras la instalación de las nuevas guardan relación con una deficiente ejecución y/o mala calidad de las claraboyas, pretendiendo la apelante prevalezca la prueba personal practicada a su instancia cuando todos ellos están vinculados de una y otra forma a la entidad demandada. Pudiendo añadirse que no existe prueba de que las claraboyas instaladas por el Sr. Basilio tuvieran calidad inferior a la contratada.

Sobre que 'Cotegui S.A.' no repercutió el sobrecoste a la Comunidad, y que si la Comunidad tenía conocimiento y admitió esa mejora de material, no hubiese puesto inconveniente en un incremento de la factura, basta señalar que no es objeto de este pleito la relación contractual entre la demandada y la propiedad de la obra, que se trata de extremos no esgrimidos en el momento procesal oportuno y, en todo caso, que el Sr. Leoncio lo que declara, además de la no repercusión a la Comunidad de un mayor precio por los velux, es que tuvo conocimiento de la existencia de condensaciones 'a posteriori', y que 'Cotegui S.A.' no comunicó a la Comunidad dicho cambio.

En relación al resto de alegaciones de la parte apelante, a través de las cuales cuestiona las partidas facturadas por andamiaje, mano de obra y desescombro, bastaría señalar que queda suficientemente explicitado en la factura nº 12 /2010 los conceptos por los que se factura, constituyendo incremento de coste y no duplicidad de conceptos, cuya corrección y adecuación a los trabajos facturados y que se han concluido integran aumento de obra, resulta también de la prueba pericial Don. Matías .

En cuanto a los trabajos de forrado ejecutados en la CALLE000 nº NUM001 y cuyo precio se reclama, ha de recordarse que la parte demandada se opuso a la pretensión del actor por entender que los mismos quedaban integrados en la partida presupuestada de 'colocación de zócalos y demás remates' y que la retirada de mamparas era cuestión de desescombro incluida también en presupuesto, debería entenderse por tanto en la partida de 'picado de terraza y posterior traslado a la escombrera' , y ambos extremos han quedado desvirtuados en virtud de la prueba pericial Don. Matías y explicaciones del mismo en juicio, cuya claridad al respecto de lo que ha de entenderse por remate ó cabo suelto en una obra de impermeabilización, y por tanto que pueda considerarse obra complementaria que el contratista debe asumir dentro de la ejecución normal de la obra y conforme al conocimiento de su labor y trabajos contratados, y su distinción de los trabajos de forrado litigiosos, lo obvia cualquier otra consideración, no excediendo las alegaciones realizadas en el recurso sino de una interpretación parcial, subjetiva e interesada de dicho medio probatorio. Debiendo añadirse que de la prueba testifical del Sr. Anibal , quien intervino en la obra de PASEO000 nº NUM000 como encargado para la parte demandada, se infiere la asunción de la decisión de llevar a cabo unos tales trabajos.

En definitiva, en el caso litigioso, nada tiene de incorrecto que la Juzgadora 'a quo' haya optado de forma fundamental por acoger el criterio del perito Don. Matías sobre las testificales propuestas por una y otra parte, pretendiendo la apelante que prevalezca la prueba personal practicada a su instancia, según es de ver en su escrito de recurso; y ello no solo por las evidentes contradicciones entre las partes y testigos, sino porque en supuestos como el presente se precisan de conocimientos técnicos que auxilian la labor judicial en orden a la interpretación e integración de las partidas de obra presupuestadas y aceptadas Y así las cosas, esta Sala no ha apreciado razones para apartarse del criterio de la Juzgadora 'a quo' ni para considerar incorrecta su decisión, decisión que en modo alguno es ni ilógica, ni arbitraria, ni desproporcionada, ni desacertada, por cuanto en suma la apelante no ha demostrado de forma concluyente ni la procedencia de incluir los trabajos cuyo precio se reclama en las partidas de obra presupuestadas en los términos aducidos en el escrito de contestación, ni el pretendido error en la valoración probatoria a que alude su escrito de recurso.

Por todo lo cual se desestima el recurso de apelación, confirmándose en su integridad la resolución recurrida.

QUINTO.-En materia de costas procesales, la desestimación del recurso implica la imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( art. 398.1 de la L.E.C ) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Cotegui S.A.' contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Noviembre de 2.013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de San Sebastián en autos Juicio Ordinario 549/2012; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de esta alzada.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895.0000.00.3086.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.