Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 143/2014 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 143/14

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE MOTRIL

ASUNTO: DIVISIÓN DE HERENCIA Nº 281/13

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 97

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la ciudad de Granada, a 11 de abril de 2014.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 143/14- los autos de División de Herencia nº 281/13, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Motril, seguidos en virtud de demanda de doña Camila , doña Lina y doña Zulima representados por la procuradora doña Concepción Padilla Plasencia y defendidos por el letrado don José Antonio Martín Rubiño contra doña Eugenia defendido por el letrado don Enrique Crespo García y contra don Fausto representado por la procuradora doña Antonia A. Abarca Hernández y defendido por el letrado doña Enrique Esquitino Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el mencionado juzgado se dictó sentencia en fecha 13 de enero de 2014 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando en parte la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales señor García Ruano, en nombre y representación de Camila , Lina y Zulima , frente a Eugenia y Fausto , con representación en los procuradores Sras. Luna Bravo y Abarca Hernández, debo declarar y declaro que son bienes integrantes del patrimonio hereditario, a repartir entre los anteriores por herencia de sus padres fallecidos, los señalados en la propuesta de inventario que obra en la demanda (hecho quinto), con la salvedad de que en el activo debe excluirse la planta NUM000 del edificio sito en la Placeta DIRECCION000 , por pertenecer con carácter privativo al demandado Fausto . No se efectúa expresa imposición a ninguna de las partes del pago de las costas de este procedimiento, con la excepción de los honorarios devengados por el perito calígrafo Sr. Miguel Ángel , que serán satisfechos íntegramente por la parte actora'.

SEGUNDO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte demandada D. Fausto ; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 19 de marzo de 2014, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO.- El único motivo relevante de apelación surgido en el incidente para la formación del inventario de la herencia dejada por los padres de los cinco hermanos litigantes, don Estanislao , fallecido el 9 de febrero de 2001, y doña Marí Juana , fallecida el 14 de mayo de 2012, reside en la pretensión de tres de los hermanos de que el hermano de estos, don Fausto , incluya en el activo de la herencia la planta última del edificio sito en la 'Placeta DIRECCION000 ' de Motril, que constituye la vivienda privativa de este heredero que presenta como título de adquisición la cesión gratuita del derecho de superficie que en su día, que se calcula a principios de los años ochenta del siglo veinte, le fue concedida por los padres para que edificara otra planta sobre las existentes.

Este título de adquisición por donación se combate en su eficacia traslativa del dominio desde la única razón de entender las ahora apelantes que el acto de liberalidad carece del requisito de validez al no haber sido realizado mediante escritura pública, tal como para la donación de inmueble exige el artículo 633 del CC .

La sentencia de instancia no consideró aplicable este requisito 'ad solemnitatem'para la donación del derecho de superficie y excluyó su inclusión en el inventario por entender que fue voluntad de los causantes realizar esa cesión, a la vista del documento aportado por don Fausto que, además de demostrarse la autenticidad del mismo como expresión de la donación, excluía la obligación de colacionar y la propiedad exclusiva de lo construido sobre la misma sin que ello constituya lesión a los derechos legitimarios del resto de herederos para declarar aquella donación inoficiosa.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se centra en la nulidad por entender, conforme a una consolidada Doctrina jurisprudencia que no es desconocida por esta Audiencia, que el artículo 633 impide dar validez a la donación de inmuebles cedidos gratuitamente sin escritura pública y frente a la tesis del juzgador de instancia, que excluye de ese ámbito de aplicación el derecho de superficie, lo que hace el recurrente es citar y, en buena medida, transcribir lo que algunas sentencias de Audiencias Provinciales que entienden lo contrario a lo resuelto por la sentencia apelada en interpretación del artículo 334 de la LEC .

La cuestión de fondo que suscita este litigio obedece a la deficiente o insuficiente regulación en nuestro ordenamiento jurídico, sobre todo en el ámbito privado, del derecho de superficie y su asimilación, sin más, como bien inmueble. La SAP de Alicante de 25 de marzo de 2011 que citan los apelantes sostiene esta tesis de la nulidad y en sentido parecido se pronuncia la SAP de Madrid (Sec. 19ª) de 24 de junio de 2013 , advirtiendo y distinguiendo entre las acciones de tema administrativo que sí regula la ley del suelo y exigen inscripción registral y los efectos de índole privado, pero la Doctrina y los Tribunales han venido distinguiendo, como recuerda esta Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, entre superficie con efecto de terreno público sujeto al derecho administrativo, del relativo al ámbito de los particulares tal como lo explica la STS de 26 de noviembre de 2002 que ya admitía 'la existencia de un derecho de superficie entre particulares, al margen del Registro de la Propiedad, el cual no requiere para su constitución escritura pública, como requisito «ad solemnitatem», salvo en aquellos supuestos en que así se establezca.'.

Esta sentencia del Alto Tribunal, reiterando las Sentencias de 27 de marzo de 2001 y otra de 4 de julio de 1928 , recordaba, por entonces, que 'el derecho de superficie, en cuanto significa desmembración o grave limitación del dominio y constituye una excepción al principio «aedificium solo cedit» consagrado en el artículo 358 del Código Civil , ha de ser objeto de categórica constitución, no pudiendo presumirse, por lo que para que se reconozca su existencia es menester que esta se demuestre con la escritura de creación o con algún otro documento justificativo.

Por tanto,puntualizaba la STS de 26 de noviembre de 2002 , no ha llegado a exigirse por esta Sala, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1.278 del Código Civil , según el cual -como recuerda la sentencia de 15 de junio de 1984 - la eficacia de los contratos no depende de sus formas externas, sino de la concurrencia de las condiciones necesarias que para la validez de los mismos establece el artículo 1.261 del mismo cuerpo legal salvo que se trate de contratos estrictamente formales, en los que el requisito de forma es exigible «ad substantiam» y no solamente «ad probationem».

En cuanto se refiere a la institución que nos ocupa, aún cuando el Código Civil carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1.611-3 °, la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de «numerus apertus» en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía a los sujetos interesados.

Es a partir de 1956-continuaba diciendo esta sentencia- cuando el legislador concede un especial relieve a esta figura al considerarla de utilidad para promover la edificación sobre terrenos pertenecientes a la Administración, incluyéndole en el texto de la Ley del Suelo, si bien tanto en la redacción originaria de la misma, como en las posteriores siempre se aludió a la posibilidad de que tal derecho fuese constituido también por simples particulares, sin necesidad de que éstos actuaran animados por la intención de conseguir fines de utilidad pública o de interés general, como expresamente recuerda el texto actual de aquella Ley.

Ante la duplicidad normativa de esta forma existente, un importante sector de la doctrina entiende que al presente el derecho de superficie puede revestir dos modalidades: la urbana común o clásica, que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer, sobre suelos de esta naturaleza, no tiene por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil, y la urbanística que al constituir uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, ha de someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo.'. En la misma línea se pronunciaba, siguiendo esta Doctrina, la SAP de Madrid (Sec. 14ª) de 26 de junio de 2013 .

TERCERO.-Ahora bien, la reciente STS de 10 de diciembre de 2013 ha matizado y corregido esta Doctrina recordando que la STS de 26 de noviembre de 2002 'afirmó en relación a la admisibilidad del derecho de superficie, antes que el mismo fuera regulado en la legislación del suelo, que «aún cuando el Código Civil carece de una regulación concreta de la misma su mención expresa en el artículo 1.611-3 °, la aplicación del principio de autonomía de la voluntad privada y la admisión del sistema de «numerus apertus» en materia de creación de derechos reales, han venido permitiendo sin la menor dificultad la constitución de derechos de superficie cuando así convenía a los sujetos interesados».'.

En esta línea la STS de 10 de diciembre de 2013 se aparta de esta Doctrina, que resultaba vigente, pues tras matizar que 'El art. 172.2 del Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril , por el que se aprobó el Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, ..., establecía que «[l]a constitución del derecho de superficie deberá ser en todo caso formalizada en escritura pública y, como requisito constitutivo de su eficacia, inscribirse en el Registro de la Propiedad»', y tras reconocer que 'La jurisprudencia flexibilizó las exigencias de este precepto y que la sentencia núm. 1.110/2002, de 26 de noviembre , profundizando en la línea antiformalista marcada por las sentencias de 1 de febrero de 1979 y 15 de junio de 1984 para la constitución del derecho de superficie entre particulares, destacó que la Ley del Suelo previera la posibilidad de que los particulares constituyan derechos de superficie, y consideró que debía concederse especial relevancia a la diversa naturaleza de los sujetos que en cada caso intervienen, a la actuación que los mismos desarrollan y a las finalidades que por ellos se persiguen.

Con base en esta regulación,continúa diciendo la STS de 10 de diciembre de 2013 , consideró que junto a la modalidad «urbanística» del derecho de superficie, que constituía uno de los instrumentos de que la Administración desea valerse para intervenir en el mercado del suelo y promover la construcción de viviendas o de otras edificaciones determinadas en los Planes de Ordenación, y que debía someterse a los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, podía distinguirse otra modalidad, la «urbana común o clásica», que por dar satisfacción a intereses puramente particulares y recaer sobre suelos de esta naturaleza, no tenía por qué verse afectada por una regulación distinta de la que establece el Derecho Civil. Por ello, consideraba la Sala en esa sentencia que los preceptos imperativos de la Ley del Suelo, al constituir una importante excepción de principio espiritualista de libertad de contratación y de autonomía de la voluntad privada, solamente podían encontrar justificación en aquellas ocasiones o para aquellos supuestos en que se hallaran en juego finalidades de interés público, como sucede cuando la Administración decide utilizar el derecho de superficie como instrumento de intervención en el mercado del suelo, pero que carecían del menor fundamento para ser impuestos en las relaciones contractuales de particulares que no tienden a conseguir finalidades sociales, sino auténticamente privadas. De ahí que se afirmara que el Tribunal Supremo no había exigido, para la creación entre particulares de un derecho de superficie, la inscripción registral del mismo con carácter constitutivo, precisamente en atención al principio espiritualista de libertad de contratación que proclama el artículo 1278 del Código Civil .'.

Pues bien, en este contexto y pese a su generalidad y no solo por tratarse de una cesión a favor de un ayuntamiento, entendemos que la STS de 10 de diciembre de 2013 corrige ese criterio señalando lo que vino a afirmar la tesis de la apelante y desvanece la argumentación de la sentencia al señalar que 'la jurisprudencia también ha afirmado que la constitución gratuita de un derecho real sobre un bien inmueble es equiparable a la donación, en cuanto negocio de adquisición gratuita de un derecho real ( art. 609 del Código Civil ). Así lo han declarado las sentencias de esta Sala núm. 724/2010, de 11 de noviembre , y núm. 284/2013, de 22 de abril , respecto de la constitución gratuita del usufructo.

Al tener el derecho real sobre un inmueble la naturaleza de bien inmueble ( art. 334.10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), su constitución de forma gratuita ha de realizarse en escritura pública en la que conste el «animus donandi» [voluntad de donar] y la aceptación de la donación por el donatario ( sentencias de esta Sala de 11 de julio de 2007 , de 4 de mayo de 2009 , y entre las últimas la de 22 de abril de 2013 ).'.

El motivo del recurso ha de estimarse, pues, como dice esta sentencia, 'No existe un título que legitime la detentación de la finca desde el momento en que este no es titular de un derecho real constituido de modo preciso y categórico, con facultades precisas sobre la finca a la que grava, duración determinada, y mediante escritura pública.'.

En definitiva, el título que hace valer mediante ambos documentos privados el coheredero don Fausto no es válido para excluir ese derecho de superficie sobre la planta alta del inmueble traído al inventario, sin perjuicio, por no gozar esta resolución de efecto de cosa juzgada, que pueda hacer valer su pleno dominio por la usucapion a la que alude al oponerse en el recurso de demostrarse los presupuestos de la misma.

CUARTO.-El otro motivo del recurso ha de correr suerte distinta. La condena de los ahora apelantes y promotores de la división de la herencia, han de correr con la carga de abonar los gastos de la prueba pericial grafológica pues la no imposición de costas supone, precisamente, el que cada parte soporte los gastos procesales causados a su instancia y los comunes por mitad, y siendo aquellos los únicos que solicitaron la prueba no hay duda, al margen de la expresa condena a soportar esas costas, que la imposición, de la que ya se advirtió a la parte en el acto de la vista y al tiempo de admitirla, es plenamente ajustada a derecho.

QUINTO.-La estimación parcial del recurso y el propio cambio jurisprudencial analizado, junto con las dudas de derecho que presentaba el caso, determina el no hacer expresa imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes ( art. 398 LEC ).

Y por lo que antecede,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Camila , doña Lina y doña Zulima contra la sentencia dictada el 13 de enero de 2014 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Motril en Juicio Verbal seguido como incidente del proceso de División de Herencia bajo el nº 281/13 , que se revoca en parte en el único sentido, sin efecto de cosa juzgada, de ordenar la inclusión en el activo de la herencia a que se refiere este procedimiento de los derechos inherentes al valor que se determine como derecho de superficie de la planta última edificada por el apelado coheredero don Fausto , con exclusión del valor de lo edificado sobre la misma.

Se confirma la sentencia recurrida en el resto de los pronunciameintos y no se hace expresa imposición de las costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Devuélvase a las apelantes el depósito constituido.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.