Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 101/2013 de 14 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
HUESCA
SENTENCIA: 00097/2014
A. Civil 101/2013 S140514.4U
Sentencia Apelación Civil Número 97
PRESIDENTE
GONZALO GUTIÉRREZ CELMA
MAGISTRADOS
ANTONIO ANGÓS ULLATE
JOSÉ TOMÁS GARCÍA CASTILLO
En Huesca, a catorce de mayo de dos mil catorce.
En nombre del Rey, la Audiencia Provincial de Huesca ha visto el recurso de apelación planteado en
los autos de juicio ordinario número 651/2005 seguidos ante el Juzgado de primera instancia e instrucción
número 2 de Huesca, sobre constitución de servidumbre de paso. Justo , Narciso , Florencia y Macarena
los promovieron, como demandantes, defendidos por el letrado Mariano Bergua Lacasta y representados por
el procurador Mariano Laguarta Recaj, contra:
- Sixto ; herederos de Carlos Antonio , por los que se personaron Justiniano , Lidia , Rafaela e
Angelica (nacida: Rafaela ); herederos de Cornelio , por los que se personaron Fidela y Natalia (nacida:
Fidela ); todos ellos defendidos por el letrado Lorenzo Torrente Ríos y representados por la procuradora María
Teresa Bovio Lacambra.
- Horacio (llamado ' Capazorras ' por su defensa y en la sentencia apelada); Pascual , Remedios
y Daniela , como integrantes de la herencia yacente de Nicanor ; Matilde , Carlos Ramón , Miguel
Ángel , Agapito y Borja ; y Eusebio ; todos ellos defendidos por el letrado Manuel Sáez-Benito Ferrer y
representados por el procurador Manuel Bonilla Sauras.
- Valle y Rubén , defendidos por la letrada Sra. Allué Oliván y sin representación procesal en esta
alzada.
- Carlos Alberto , defendido por el letrado Ramón Pérez Lucena y representado por la procuradora
Inmaculada Callau Noguero.
- Elias ; Leocadia ; Rosa ; herencia yacente o ignorados herederos de Santiaga y Belen , esta
última fallecida durante el procedimiento, por lo que su personación se entendió con su herencia yacente o
ignorados herederos; Inmaculada ; todos ellos en situación procesal de rebeldía.
Se hallan pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número
101 del año 2013, e interpuesto por los codemandados Pascual , Remedios y Daniela . Es ponente de
esta sentencia el Magistrado ANTONIO ANGÓS ULLATE.

Antecedentes

PRIMERO : Damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.



SEGUNDO : El indicado Juzgado de primera instancia e instrucción, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 22 de noviembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO Que estimando la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales Sr. Laguarta Recaj en nombre y representación de D. Narciso y su esposa D.ª Florencia , así como de D. Justo y su esposa D.ª Macarena [...] [se omiten esos mismos cuatro nombres por haber sido repetidos erróneamente] contra D. Sixto , Herencia Yacente e Ignorados Herederos de D. Gonzalo y su esposa, compareciendo como coherederos D. Justiniano , Dª Lidia , Dª Rafaela , y Dª Angelica ; contra D. Cornelio y su esposa, compareciendo Dª Fidela y Dª Gonzalo ; contra D. Elias y D.ª Leocadia , en situación de rebeldía procesal, D.ª Rosa , Herencia Yacente e Ignorados Herederos de D.ª Santiaga , en situación procesal de rebeldía procesal; contra D.ª Belen , en situación de rebeldía procesal; contra D. Horacio , D.ª Daniela , D.

Pascual , D.ª Remedios , D. Miguel Ángel y D. Eusebio ; Dª Inmaculada , en situación de rebeldía procesal; Dª Valle y D. Rubén ; y contra D. Carlos Alberto , debo declarar y declaro que las fincas de los actores, parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 , del término municipal de Huesca, fincas registrales NUM003 y NUM004 , respectivamente, carecen de paso y se hallan enclavadas entre otras, por lo que procede crear una servidumbre de paso a las mismas, que se debe de constituir desde el Camino Viejo de Loreto entrando por el camino privado existente entre las parcelas NUM005 y NUM006 , y NUM007 , que accede a la parcela NUM008 , hasta la caseta existente en esta última, continuando el trazado al llegar a ella por la parcela NUM005 , pegado a la línea de cipreses, continuando nuevamente, y una vez sobrepasada esta, por la parcela NUM008 , primero por el lindero con la parcela NUM005 , después por el lindero con la parcela NUM009 , y por último por el lindero de la parcela NUM010 , hasta acceder a la parcela NUM000 , continuando por esta por el lindero con la parcela NUM010 hasta la parcela NUM011 continuando por esta por el lindero con la parcela NUM010 , hasta acceder a la parcela NUM001 . La anchura de la servidumbre de paso deberá de ser de tres metros para facilitar el paso de maquinaria agrícola.

Los actores deberán abonar conjunta y solidariamente a los propietarios de las parcelas NUM005 , NUM008 y NUM011 y a los propietarios del camino privado existente desde el Camino Viejo de Loreto hasta la caseta de la parcela NUM008 , la cantidad que resulte determinada en ejecución de sentencia, siguiendo los mismos criterios de medición y valoración que los establecidos por el perito judicial en sus informes.

Que debo absolver a los demás codemandados de todos las pretensiones ejercitadas por la parte actora en su contra. Todo ello sin que proceda especial imposición de las costas procesales a ninguna de las artes, de modo que cada uno abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



TERCERO : Contra la anterior sentencia, los demandados Pascual , Remedios y Daniela interpusieron recurso de apelación mediante la presentación del oportuno escrito, en cuya súplica interesaron a esta Sala lo siguiente: 'A) Dicte sentencia por la que revocando la sentencia recurrida desestime la demanda interpuesta por la actora en su integridad, con expresa imposición de las costas de primera instancia devengadas por mi mandante a la parte demandante. / B) SUBSIDIARIAMENTE, para el caso de que no se estime lo anterior, revoque parcialmente la Sentencia recurrida dictando Resolución de conformidad con lo interesado en el cuerpo del presente escrito con los demás pronunciamientos inherentes'. El Juzgado tuvo por interpuesto el recurso y dio traslado a las otras partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, los también codemandados Sixto , Justiniano y Lidia se opusieron al recurso, al igual que los actores, Justo , Narciso , Florencia y Macarena . Seguidamente, el Juzgado, tras emplazar a las partes por el término correspondiente, remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 101/2013.

No habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el asunto quedara pendiente para deliberación, votación y fallo, para todo lo cual señalamos el día de hoy.

En la tramitación de esta segunda instancia, no se han cumplido los plazos procesales por la atención prestada a otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : 1. Los codemandados apelantes reproducen en su recurso la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda -o de 'demanda defectuosa', según la denominación empleada en el título que encabeza el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, con fundamento en que la demanda no concreta el trazo de la servidumbre de paso que debe ser constituida al amparo de los artículos 564 y 565 del Código Civil .

2. En realidad, la segunda demanda -que fue presentada para ampliar su ámbito subjetivo, en virtud de lo acordado en nuestra sentencia de 23 de octubre de 2008 - sí concreta el trazado de la servidumbre proponiendo cuatro opciones alternativas (hecho duodécimo). Por tanto, en absoluto podemos hablar de falta de claridad o de imprecisión, aparte de que la audiencia previa constituye la fase procesal adecuada para despejar cualquier duda que la demanda haya podido plantear.

3. Por otro lado, el artículo 71.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite la acumulación eventual de acciones incompatibles entre sí cuando el demandante expresa cuál es la principal y la secundaria o secundarias. Con arreglo a este principio de acumulación eventual, cabe también una acumulación alternativa de pretensiones derivadas de una misma acción, como ocurre en este caso, para que el juzgador opte por una de ellas, al menos cuando se trata de una acción de carácter constitutivo como la aquí esgrimida, en la que imperativamente 'la servidumbre de paso debe darse por el punto menos perjudicial al predio sirviente y, en cuanto fuere conciliable con esta regla, por donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público', según el citado artículo 565. Dentro de este contexto, en la anterior sentencia dictada en este procedimiento declaramos una situación de litisconsorcio pasivo necesario sobre todos los propietarios de las fincas que pudieran resultar afectados por los posibles trazados de la servidumbre.



SEGUNDO : Por las razones últimamente apuntadas al hablar de la naturaleza constitutiva de la acción, la sentencia apelada no incurre en incongruencia por exceso o extra petita [más allá de lo pedido], pese a que no se atiene literalmente a ninguna de las opciones propuestas en la demanda. Así, el Tribunal Supremo enseña que la congruencia no exige un acomodo riguroso y literal a las palabras del petitum , ni mucho menos que alcance a los razonamientos empleados por las partes, de modo que los Tribunales están facultados para aplicar adecuadamente el Derecho pertinente, con arreglo al principio iura novit curia , siempre que no suponga la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos, de acuerdo con el objeto del proceso y la causa de pedir, tal como permite de forma expresa el párrafo segundo del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Además, como vamos a ver seguidamente, la sentencia sí sigue alguno de los criterios expuestos por el perito judicial Sr.

Olegario en el juicio, como consta en la grabación audiovisual.



TERCERO : 1. Tras el examen de las actuaciones y el visionado de la grabación del juicio, debemos confirmar el criterio defendido en la sentencia apelada cuando da preferencia al trazado de la servidumbre desde el Camino de Loreto en lugar de desde la carretera HU-V-5231, conforme a sus propios fundamentos, a los que nos remitimos sobre este particular para evitar repeticiones innecesarias, los cuales no hacen sino seguir acertadamente el dictamen del perito judicial.

2. No obstante, debemos dar la razón a los apelantes cuando de forma subsidiaria afirman que no hay motivos para que el paso discurra solamente por su parcela catastral NUM008 , después de sobrepasada la línea de cipreses por la parcela NUM005 y omitiendo las parcelas NUM009 y NUM010 . La sentencia de primer grado se refiere a aprovechar un 'camino peatonal'; pero en realidad no consta más zona similar a un paso peatonal que la que se ve en la fotografía número 5 acompañada al segundo informe del perito judicial (folio 781) y no a lo largo de todo el lindero de la parcela NUM008 con las parcelas NUM009 y NUM010 , a tal punto que el supuesto paso peatonal ya no se ve en la fotografía siguiente. Además, un paso peatonal no puede decidir la trayectoria de una servidumbre de tres metros de anchura ni, por tanto, obligar a los propietarios de la parcela NUM008 a soportar en exclusiva el trazado de la servidumbre, a diferencia del camino plenamente aprovechable como tal ubicado en las parcelas NUM006 y NUM007 . Por todo ello, nos inclinamos por otra de las soluciones también propuesta por el perito judicial: el transcurso de la servidumbre a lo largo de la linde entre las parcelas NUM008 , al oeste, y NUM009 y NUM010 al este, de modo que el eje del futuro paso coincidirá con su línea divisoria, sin perjuicio de mantener el resto del trazado ya delimitado en primera instancia. De este modo, el perjuicio a lo largo de ese espacio quedará distribuido equitativamente entre los predios afectados por la servidumbre que se debe constituir, lo que se corresponde con el principio que subyace a la regulación contenida en el artículo 565, cual es que la servidumbre resulte lo menos gravosa para el predio sirviente; y no hay razón objetiva para que la parcela NUM008 asuma todo el trayecto del paso, máxime cuando las parcelas NUM009 y NUM010 también pueden aprovecharse de la construcción del nuevo camino. El desnivel entre las parcelas NUM008 , por un lado, y NUM009 y NUM010 , por otro, es mínimo, a la vista de las fotografías unidas a los autos, aparte de que corresponde al dueño del predio dominante asumir el coste de constitución de la servidumbre, como resulta de lo dispuesto en el artículo 564 del Código Civil . Por todo ello, procede estimar el recurso en los términos indicados.



CUARTO : No debemos hacer especial declaración sobre las costas de esta alzada, puesto que el recurso ha sido estimado parcialmente ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Asimismo, debemos disponer la devolución del depósito constituido para recurrir, en cumplimiento del apartado 9 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (añadida por el artículo 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ).

Fallo

FALLAMOS : ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por los codemandados Pascual , Remedios y Daniela contra la sentencia referida, que REVOCAMOS parcialmente en el siguiente sentido: El pronunciamiento 'continuando nuevamente, y una vez sobrepasada esta, por la parcela NUM008 , primero por el lindero con la parcela NUM005 , después por el lindero con la parcela NUM009 , y por último por el lindero de la parcela NUM010 , hasta acceder a la parcela NUM000 ' quedará sustituido por este otro: 'continuando nuevamente, y una vez sobrepasada esta, a lo largo de la linde entre las parcelas NUM008 , al oeste, y NUM009 y NUM010 al este, de modo que el eje del futuro paso coincidirá con la línea divisoria de tales parcelas , hasta acceder a la parcela NUM000 '. CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada a los que no alcanza lo anteriormente indicado.

No hacemos especial declaración sobre las costas de esta alzada. Asimismo, disponemos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos recursos consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, los recursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la disposición final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.