Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 585/2013 de 04 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010074

Recurso de Apelación 585/2013

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey

Autos de Procedimiento Ordinario 416/2006

APELANTE:PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS,S.A

PROCURADOR D./Dña. ANA RAYON CASTILLA

APELADO:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 Y NUM005

PROCURADOR D./Dña. IGNACIO CUADRADO RUESCAS

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En Madrid, a cuatro de marzo de dos mil catorce.

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMPARO CAMAZON LINACERO

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 416/2006 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey, en los que aparece como parte apelante-apelada PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A. representada por la Procuradora Dª ANA RAYÓN CASTILLA y defendida por el letrado D. DANIEL SÁEZ CASTRO, y como parte apelada-impugnante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM006 Y NUM005 DE RIVAS VACIAMADRID, representada por el Procurador D. IGNACIO CUADRADO RUESCAS en esta alzada y defendida por el letrado D. JUAN CARLOS HIGUERA BRUNNER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30/11/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 30/11/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM006 y NUM005 de la localidad de Rivas-Vaciamadrid, siendo demandada la mercantil PROMOCIONES LEVANTINO-ARAGONESAS, S.A., debo condenar y condeno a ésta última al pago a la actora de la cantidad de 113.979,6 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial, sin especial pronunciamiento en costas.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A., al que se opuso la parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM006 Y NUM005 DE RIVAS VACIAMADRID, quien también impugnó la sentencia en los términos que se dan aquí por reproducidos, a cuya impugnación, la parte PROMOCIONES LEVANTINO ARAGONESAS, S.A. presentó alegaciones, que igualmente se dan aquí por reproducidas; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 18 de febrero de 2014.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-La Comunidad de Propietarios del edificio sito en la AVENIDA000 números NUM000 a NUM005 de Rivas Vaciamadrid ejercita frente a la promotora-constructora Promociones Levantino Aragonesas S.A., (en adelante Prolasa S.A., o Prolasa), con fundamento técnico en los informes periciales que aporta con la demanda, acción de responsabilidad decenal por vicios ruinógenos, al amparo del artículo 1.591 del Código civil -la licencia de edificación fue concedida antes de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación-, y acción de responsabilidad contractual, conforme a lo dispuesto en los artículos 1.258 y 1.101 del Código civil , y solicita: 1.- Se declare a Prolasa responsable en su calidad de constructor de los vicios existentes, así como responsable en su calidad de promotor del incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones en la ejecución de la obra. 2.- Se condene a Prolasa a que abone a la comunidad demandante en concepto de indemnización de daños y perjuicios por los vicios así como por el incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso de sus obligaciones la cantidad de 603.349,61 euros -según la última valoración del arquitecto don Teodoro - más intereses y costas.

La demandada se opone a la demanda alegando, en primer término, las excepciones siguientes: a) indebida acumulación de acciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 405.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , en relación con los artículos 71 y siguientes y 419 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al aludir como fundamento de la acción de responsabilidad contractual a la existencia de un contrato de ejecución de obra que no existe entre la demandante y Prolasa pues entre ésta y los integrantes de la Comunidad sólo hay contratos de compraventa celebrados en escrituras públicas en el período comprendido entre marzo y junio de 2003 y aunque se entienda que se ejercita tal acción con fundamento en un contrato de ejecución de obra, al tener el mismo objeto que la acción de responsabilidad decenal, la indemnización, ambas son incompatibles porque el ejercicio de una excluye el de la otra - artículo 71.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil -; b) falta de litisconsorcio pasivo necesario al amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento civil al no haberse llamado al pleito a los arquitectos superiores, autores del proyecto de construcción de los siete edificios que integran las 96 viviendas, plazas de garaje y trasteros de la promoción, y al arquitecto técnico que, junto a aquellos otros dos arquitectos superiores, componen la dirección facultativa que dirigió la ejecución de la obra; c) caducidad de la acción pues su fundamento está en las escrituras públicas de compraventa otorgadas entre marzo y junio de 2003 y es aplicable a los defectos constructivos que, según la actora, existen en las viviendas, el plazo de caducidad de seis meses contados desde la entrega que prescribe el artículo 1.490 del Código civil , en relación con los artículos 1.484 y 1.485 del mismo texto legal , así como a los defectos en las zonas comunes del edificio que no están incluidos en el informe del arquitecto don Anton de fecha 10 de mayo de 2004 aportado con la demanda. Y, en cuanto al fondo del asunto, aduce: 1º Fue adjudicataria del concurso promovido por el Consorcio Urbanístico de Rivas Vaciamadrid para la adjudicación de parcelas para la promoción de viviendas con protección pública en venta, construyendo 96 viviendas protegidas con sus correspondientes garajes y trasteros, que integran un total de 7 edificios independientes y cuyo certificado final de obra se expidió el 6 de febrero de 2003, siendo visado por los Colegios profesionales respectivos el 4 de marzo y el 20 de febrero de 2003, procediendo a la venta en el período comprendido entre marzo y junio de 2003; el coste total de la obra ascendió a 5.522.897,10 euros, obteniendo Prolasa un beneficio de la promoción, antes de impuestos, de 369.474,39 euros; la obra ejecutada es de gran transcendencia -96 viviendas, plazas de garaje y trasteros con sus correspondientes elementos comunes que integran un conjunto urbanístico en el que existe una piscina y zonas ajardinadas-. 2º Los defectos que alega la demandante se reducen a meras imperfecciones corrientes y comunes en toda edificación y no pueden calificarse como vicios ruinógenos al no entrañar ruina -destrucción, derrumbamiento de parte o todo lo edificado, ruina funcional o potencial futura, o afectación de la habitabilidad de los edificios o viviendas-; los de las viviendas y parte de los del edificio no han sido puestos de manifiesto a Prolasa hasta el emplazamiento; la valoración efectuada por la demandante y contenida en el informe del arquitecto don Teodoro es desmesurada, injustificada y absurda, duplicando la cantidad obtenida por Prolasa como beneficio antes de impuestos. 3º El propio informe del arquitecto contratado por la Comunidad demandante, don Anton , de 20 de enero de 2005, únicamente califica como 'muy graves' la falta de impermeabilización de planta sótano, al señalar su desacuerdo con la solución de reparación planteada por Prolasa y el informe del arquitecto don Teodoro se refiere a 'defectos de construcción' que en ningún caso se califican de ruinógenos, ni de graves o muy graves, y a 'deficiencias en los acabados y remates' que generan molestias de diversos tipos pero que no se califican de vicios ruinógenos, aparte de que otros no constituyen defecto constructivo. 4º No es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación. 5º Las reparaciones de goteras y filtraciones en los edificios y elementos comunes comunicadas por la comunidad un año después de la entrega fueron ejecutadas por Prolasa, al igual que las deficiencias que comunicaban los propietarios de las viviendas entre el 28 de marzo de 2003 y el 10 de enero de 2005. Y se impugna el contenido de los informes emitidos por el arquitecto don Anton el 10 de mayo de 2004 y 20 de enero de 2005 y el realizado por el arquitecto don Teodoro mediante el informe elaborado por el arquitecto don Gregorio el 13 de noviembre de 2006, resultando que (i) de todos los defectos señalados en el informe de 10 de mayo de 2004 relativos a las fachadas sólo se reitera en el informe de 20 de enero de 2005 el referido a las manchas de humedad, que ha sido calificado por un arquitecto independiente como normal sobre la base del certificado de calidad del ladrillo y la correcta ejecución del mismo, luego los demás defectos se repararon por Prolasa, (ii) de los defectos en azoteas no se reitera ninguno, luego todos se repararon, (iii) de los defectos en soleras exteriores de plantas bajas sólo queda por reparar determinadas humedades que no pudieron ser subsanadas al impedir la Comunidad la continuación de los trabajos de reparación de las mismas a Prolasa y que se estaban efectuando, (iv) de los defectos en planta sótano sólo queda por reparar determinadas filtraciones que no pudieron ser subsanadas al impedir la Comunidad la continuación de los trabajos de reparación de las mismas que se estaban efectuando, estando subsanadas las restantes, (v) de los defectos en zona exterior no se reitera alguno luego todos se repararon por Prolasa. El informe de 20 de enero de 2005 nunca se notificó a Prolasa, carece de visado y se basa en determinados aspectos en el sometimiento del proyecto a la Ley de Ordenación de la Edificación, que no es aplicable. Se impide a Prolasa ejecutar las medidas propuestas para las impermeabilizaciones. 6º El informe de don Gregorio contiene análisis del proyecto de ejecución y discrepancia con los defectos señalados en el informe de don Teodoro . 7º Las actas de la junta de propietarios confirman la escasa transcendencia de los defectos alegados por la actora, las reparaciones realizadas por Prolasa y la buena fe de ésta llevando a cabo todas las reparaciones de defectos que se le indicaron y la falta de conformidad por el arquitecto designado por la Comunidad con la solución de los defectos de impermeabilización alegados por ésta y propuesta por Prolasa que la actora impidió llevar a cabo, así como la inexistencia de defectos en las viviendas que no hubieran sido reparados por Prolasa y que ahora se alegan. 8º El cumplimiento in natura es la obligación derivada del artículo 1.591 del Código civil .

Por auto de 29 de marzo de 2007 se desestiman las excepciones de indebida acumulación de acciones y falta de litisconsorcio pasivo necesario y habiendo interpuesto la demandada recurso de reposición contra dicho auto, fue desestimado el recurso por auto de 17 de mayo de 2007.

La sentencia dictada en la primera instancia razona: la segunda acción deducida en la demanda contra la demandada -responsabilidad contractual-, en su condición de promotora, no lleva anudada concretas pretensiones a incumplimientos contractuales determinados, sino que el fundamento de hecho de tal acción y la consecuencia jurídica pretendida son exactamente los mismos que para la primera acción ejercitada - responsabilidad por vicios constructivos-, de modo que el incumplimiento contractual serían los defectos constructivos existentes en la edificación y la consecuencia de dicho incumplimiento la indemnización de los mismos mediante el pago del importe de la reparación, pero dicho sustrato fáctico únicamente puede ser objeto de la citada acción por vicios constructivos, pues el incumplimiento contractual viene referido a las condiciones pactadas en el contrato siendo cuestión distinta los defectos calificados como constructivos en la demanda, y que constituyen un incumplimiento contractual, respecto de los que únicamente cabrá examinar la acción ejercitada generalizadamente en los concretos supuestos que se digan en la resolución; y tras exponer la doctrina jurisprudencial relativa al artículo 1.591 del Código civil y responsabilidad por vicios constructivos, analiza y valora los informes periciales aportados por las partes y el informe pericial emitido por perito designado judicialmente y determina los concretos defectos que sufren las distintas zonas comunes del edificio y las viviendas, su origen o causa, su consideración como vicio ruinógeno o no, incumplimiento del contrato o no, y el coste de subsanación de aquellos que califica ruinógenos, la responsabilidad de la promotora-constructora en tales vicios ruinógenos, la procedencia de la reparación económica en lugar del cumplimiento 'in natura' y la exclusión del importe de la reparación de los conceptos 'gastos generales y beneficio industrial, honorarios de elaboración del proyecto de reparación, honorarios del arquitecto técnico, derechos y tasas de visado, coordinador de seguridad, oficina de control técnico, seguro de responsabilidad decenal, licencia de obras, imprevistos e IVA' por pedirse en la demanda la indemnización de daños y perjuicios en lugar de la reparación 'in natura', limitando la indemnización por los vicios ruinógenos e incumplimientos que declara probados al coste de la ejecución material de la reparación de cada defecto -113.979,60 euros total-; en consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar a la actora la suma de 113.979,60 euros e intereses legales desde la interpelación judicial, sin especial pronunciamiento en costas.

La demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia alegando: 1.- Error conjunto en la valoración de la prueba en cuanto a la calificación de los defectos y su cuantificación. 2.- Error en la aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al cumplimiento in natura de la obligación de reparar los defectos de la edificación. 3.- Error en la aplicación del artículo 1.591 del Código civil en relación con el artículo 1.490 del mismo texto legal , respecto de la caducidad alegada. Y solicita la revocación de la sentencia, la estimación de la excepción de caducidad y desestimación de la demanda y, subsidiariamente, la imposición a Prolasa de la obligación de reparación in natura de los defectos, con expresa imposición de las costas.

La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada e impugna la sentencia aduciendo: 1.- Se ha ejercitado en la demanda la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual junto con la acción por vicios en la construcción. 2.- Error en la valoración de la prueba, obviándose determinados defectos existentes y acreditados, y en la cuantificación de los defectos constructivos existentes, como resulta del informe pericial elaborado por don Teodoro y aportado con la demanda. Y solicita la revocación de la sentencia y la estimación íntegra de la demanda condenando a la demandada a pagar el importe de reparación de los defectos según la valoración dada en el informe de don Teodoro -603.349,61 euros-.

SEGUNDO.-En el presente caso, el juzgador de primera instancia ha valorado los informes periciales y aclaraciones de los peritos conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con el resto de la prueba practicada -fundamentalmente, las comunicaciones entre las partes y actas de las juntas de propietarios de la comunidad demandante- y, después de explicar por qué en la confrontación de tales informes con el listado de defectos de la demanda se inclina por lo señalado en uno u otro informe pericial tanto respecto de la existencia y alcance del defecto como de la valoración de la reparación idónea del concreto defecto que determina, ha declarado probados como existentes, no reparados y ruinógenos, de los defectos relacionados en la demanda, los relativos a (1) zonas comunes consistentes en (i) conductos de ventilación de los garajes que no cuentan con apoyos ni sellados junto al suelo y están partidos y permiten fugas con riesgo de caídas y deterioros que aumentarán con el paso del tiempo -8.820 euros-, (ii) carencias y defectos importantes en la impermeabilización en las zonas ajardinadas de la planta baja, en concreto, falta de sellado y mala ejecución de la impermeabilización vertical, teniendo como consecuencia filtraciones, goteras y humedades en la planta del sótano que afectan al garaje y a los locales, no teniendo la condición de reparación la propuesta de la demandada de construir una cámara bufa interior -8.400 euros- y (iii) deficiencias constructivas en los muros y vallas del cerramiento perimetral, en concreto, la falta de traba entre los muretes de ladrillo visto y sus pilastras, produciéndose la separación y desprendimiento -4.500-, a (2) garaje de las comunidades afectadas consistentes en (i) humedades por diversas causas que especifica -1.260 euros más 3.330 euros más 3.690 euros- y (ii) grietas en los cantos de los forjados de la entrada del garaje así como en los cantos de las terrazas con solados -579,60 euros- y a (3) viviendas consistentes en (i) aparición de grietas en los paramentos y techos interiores, falsos techos de zonas de paso, baños, aseos y cocinas -900 euros por 30 viviendas/27.000 euros-, (ii) defectos en alicatados de paramentos en baños y aseos, como piezas rotas y bufadas o 'juntas que se caen' -540 euros por 30 viviendas/16.200 euros-, (iii) carpintería interior de madera, en concreto en las puertas de entrada en las viviendas y en las interiores de paso o de armarios, por mal ajuste, reviradas o descolgadas -15.000 euros-, (iv) pavimentos de parquet levantados, huecos por deficiente pegado, lijados que han dejado huellas y barniz de mala calidad -13.500 euros-, (v) falta de sellado de la carpintería exterior y las albardillas produciéndose filtraciones en tres viviendas -11.700 euros-; y declara no probados, reparados, no ruinógenos o no incardinables en incumplimiento contractual, bien por no probado tal incumplimiento, bien por no suponerlo, el resto de defectos contenidos en el listado de la demanda.

En materia de vicios ruinógenos incardinables en el artículo 1591 del Código civil , la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo distingue, junto a las hipótesis de derrumbamiento total o parcial (ruina física), o peligro del mismo (ruina potencial), en las que predomina la consideración del factor físico de la solidez, la denominada ruina funcional que tiene lugar en aquellos casos en que los defectos constructivos afectan a la idoneidad de la cosa para su fin, y en la que entra en juego el concepto o factor práctico de la utilidad, siendo numerosas las resoluciones referentes a la misma ( sentencias, entre otras, de 26 de febrero , 21 de marzo y 16 de noviembre de 1996 ; 30 de enero y 29 de mayo de 1997 ; 4 de marzo , 8 de mayo y 19 de octubre de 1998 , 7 de marzo de 2000 y 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); y dentro de este tipo de vicio ruinógeno se comprenden aquellos defectos de construcción que por exceder de las imperfecciones corrientes producen una violación del contrato, o una inhabilidad del objeto, es decir, aquellos defectos que tienen una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( sentencias de 5 de marzo de 1984 , 31 diciembre de 1992 , 2 de diciembre de 1994 , 21 de marzo , 24 de septiembre y 16 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 , 23 de marzo , 21 de junio y 18 de diciembre de 1999 , 14 de julio y 15 de diciembre de 2000 , y 24 de enero , 8 de febrero y 28 de mayo de 2001 ); esto es, el concepto de ruina funcional se asimila con el defecto o vicio que afecta a los elementos esenciales y que, por exceder de las imperfecciones corrientes derivadas del uso común de los bienes, configura una auténtica violación del contrato, en cuyo contenido se encuentra la entrega de la cosa para su aprovechamiento según su destino y naturaleza, sin que la absoluta imposibilidad de seguir utilizando los elementos dañados haya de suponer necesariamente un aspecto decisivo a la hora de delimitar el concepto de ruina funcional. Según reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (S 20 de diciembre de 1985 y las que en ella se citan), la responsabilidad regida por el párrafo 1º del artículo 1591 del Código civil abarca, objetivamente a los 'vitii in aedificatione' originarios, siempre que se revelen dentro de los 10 años y si alcanzan la calificación de graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruina ni comprometida su estabilidad, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura y aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional de las SS 21 abril 1981 , 8 febrero 1982 y 17 febrero 1984 ) y aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, afectando bien a su solidez o a su utilidad, por cuanto la extensión del concepto se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar solidez y utilidad exigiéndolas de la totalidad y de cada una de sus partes.

En el mismo sentido, las sentencias más modernas de 16 de julio de 2009 , 4 de diciembre , 26 de junio , 30 y 28 de abril de 2008 .

La consecuencia que deducimos de la naturaleza y entidad de los defectos declarados probados en la sentencia recurrida es que aunque la deficiente ventilación, las humedades, filtraciones y goteras y grietas no impidan 'absolutamente' utilizar el garaje o locales afectados, ni la separación y desprendimientos de los muros y vallas del cerramiento perimetral la utilización de las zonas comunes, ni las grietas en paramentos y techos interiores, falsos techos de zonas de paso, baños, aseos y cocinas, los defectos en alicatados de paramentos en baños y aseos, la deficiente carpintería interior de madera y de los pavimentos de parquet o las filtraciones por la falta de sellado de la carpintería exterior y las albardillas la utilización de las viviendas afectadas, sí constituyen ruina funcional, al afectar tales defectos de forma numerosa a partes importantes de la edificación y, por ello, al normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino, pues, como hemos expuesto, para ello basta 'una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino'.

Por otra parte, tanto las humedades en viviendas como las humedades en diversos elementos comunes de un edificio siempre han sido consideradas como constitutivas de ruina funcional por la jurisprudencia ( STS de 27 de abril de 2009 , 5 de julio de 2008 , 13 de febrero de 2007 , 26 de marzo de 2007 , 5 de junio y 10 de septiembre de 2007 , 2 de octubre de 2003 y 28 de mayo y 24 de enero de 2001 ). Y ello desde antiguo, así, las sentencias relativas a defectos constructivos determinantes de humedades calificados de ruinógenos de 30 de noviembre de 1993 , 18 de noviembre de 1996 y 5 de marzo de 1998, las tres sobre humedades en sótanos ; 25 de junio de 1999, en relación a humedades en paredes y techo; y 9 de marzo de 2000 y 28 de mayo de 2001 , que hacen referencia a filtraciones de agua que afectan a trasteros y garajes de edificio procedentes de las subidas del nivel freático de las aguas de un cauce próximo. Es decir, las humedades en viviendas constituyen ruina funcional y las humedades referidas a espacios no vivideros, es decir, al garaje y locales, constituyen también ruina funcional.

Se incluyen en tal concepto aquellas deficiencias que hagan temer por la pérdida de la edificación, la hagan inútil para la finalidad que le es propia o inadecuada a su natural destino (ruina funcional) y también aquellas que por exceder de imperfecciones corrientes configuran una violación del contrato y así, se han calificado por la jurisprudencia como defectos ruinógenos, entre otros, la inadecuada impermeabilización, humedades y filtraciones de aguas y las grietas.

La relación de defectos declarada probada con alcance ruinógeno en la sentencia apelada pone de manifiesto que estamos, efectivamente, en presencia de defectos constructivos no puntuales sino numerosos aunque no totalmente generalizados y casi todos graves, que configuran el concepto acuñado jurisprudencialmente como ruina funcional ya que, si bien no afectan a la solidez del edificio o a sus elementos esenciales (resistencia y estabilidad), sí tienen la gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino (funcionalidad), porque, unos individualmente -humedades, filtraciones, grietas- y todos en su conjunto, inciden negativamente sobre la eficacia en el uso de las zonas comunes y las viviendas privativas afectadas y sobre la adecuación a su fin o destino, ya que lo edificado no se ajusta a las necesidades y exigencias previstas para su correcta utilización y disfrute, al ser lo relevante la situación de dificultad o incomodidad de uso de la cosa como consecuencia de no ser adecuada la edificación levantada, ni en sus elementos comunes, ni en sus elementos privativos.

Las humedades no son solo defectos de remate o estéticos porque suponen incumplimiento de los requisitos de funcionalidad e, incluso, a largo plazo, de seguridad (la humedad termina por disgregar los materiales y puede provocar desprendimientos de techos, etc.,) y aquéllas, por sí y junto con el conjunto de los restantes defectos declarados probados en la sentencia apelada, fundamentalmente grietas en zonas comunes y viviendas y deficiente carpintería en viviendas, constituyen ruina funcional en cuanto no permiten el uso satisfactorio de la edificación e impiden o dificultad de forma suficientemente grave la finalidad que le es propia.

El defecto o vicio es o no ruinógeno atendiendo a la entidad y gravedad del mismo y a la afectación o no afectación de la funcionalidad, seguridad o habitabilidad del edificio, no a la mayor o menor facilidad de reparación o coste de la misma.

Concluyendo, los defectos tenidos en cuenta en la sentencia recurrida son, por su entidad y gravedad, vicios ruinógenos (afectan sin lugar a duda a la funcionalidad del edificio, haciendo que este sea insuficiente para su finalidad propia y como tal entran dentro del artículo 1591 del Código civil ), no meras imperfecciones corrientes o defectos puntuales como interesada y subjetivamente sostiene la apelante, ya que el defecto, como hemos dicho, es o no ruinógeno atendiendo a la entidad y gravedad del mismo y a la afectación o no afectación de la funcionalidad, seguridad o habitabilidad del edificio. Y los defectos que no son grietas o humedades integran en conjunto con éstos la ruina funcional de las zonas comunes y viviendas.

Es cierto que tales defectos, y en eso coinciden todos los peritos, incluido el designado judicialmente, no comprometen la estabilidad o seguridad estructural del edificio, ni impiden el uso de las zonas comunes y viviendas porque tampoco afectan, al menos de forma directa, a la habitabilidad, pero también lo es que afectan grave y negativamente a su aprovechamiento según su destino y naturaleza -la reiterada 'cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino o imperfecciones que exceden de la normalidad, sin que la conceptuación de ruina funcional exija la absoluta imposibilidad de seguir utilizando los elementos dañados'-, es decir, no constituyen ruina física -derrumbamiento total o parcial- o potencial -posibilidad de derrumbamiento total o parcial por afectación grave de elementos estructurales-, pero sí ruina funcional conforme al concepto acuñado por la doctrina jurisprudencial.

TERCERO.-El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil dispone que 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de sana crítica'.

Y como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2007 : 'no debe olvidarse que la prueba pericial no es automática, es decir, no obliga directamente al Juez, quien debe valorarla en conjunto con toda la prueba producida, según dispone el artículo 632 LECv -1881- y es doctrina constante de esta Sala (STS de 17 noviembre 2006 y las allí citadas)'.

La prueba pericial es de libre apreciación aunque sujeta a las reglas de la sana crítica, que no se encuentran codificadas, entendiéndose por tales las más elementales directrices de la lógica humana, y deberá ser apreciada por los tribunales, no de forma aislada, sino en conjunción con el resto de actividad probatoria practicada en el proceso.

Por ello, el juez debe valorar los dictámenes teniendo presente sus máximas de experiencia, cuales son, como dice la jurisprudencia, 'la lógica interna del informe del experto, su ajuste a la realidad del pleito, la titulación del perito con relación a lo que constituye el objeto de la pericia, la relación entre el resultado de la pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, el detalle y exhaustividad del informe, la metodología o las operaciones practicadas para la obtención de conclusiones, como son la inspección, la extracción de muestras o la realización de análisis'; y, también, la objetividad del mismo.

Ante la existencia de varias pruebas periciales el tribunal puede optar por aquella que más le convenza aun cuando, en ese caso, debe emitir juicio de ponderación valorativo o desvalorativo sobre las restantes que la contradicen, pues la mayor credibilidad de una u otra pericia, otorgada a su libre apreciación, requiere un juicio motivado. Nada impide al juez, al valorar los informes periciales, apartarse de los argumentos y conclusiones de unos y aceptar los de otro u otros siempre que razone por qué lo hace.

Por tanto, la prueba pericial se valorará según las reglas de la sana crítica, sin que el dictamen de los peritos obligue a los Juzgados y Tribunales y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda, sin perjuicio del necesario juicio de ponderación en la elección entre los diversos dictámenes no concordes practicados.

En el presente supuesto, el juzgador de primera instancia ha valorado los informes periciales y aclaraciones de los peritos conforme a las reglas de la sana crítica y conjuntamente con el resto de la prueba practicada y explicado sucintamente por qué en la confrontación de tales informes con el listado de defectos de la demanda se inclina por uno u otro informe pericial al declarar probado o no probado el concreto defecto analizado y al determinar la valoración de la reparación que estima idónea del concreto defecto declarado probado y no vemos razón alguna para sustituir esa valoración por la que subjetiva e interesadamente realiza la parte apelante en el primer motivo de apelación que, por lo expuesto en el presente fundamento jurídico y en el anterior, debe ser desestimado.

CUARTO.-Sobre la procedencia de la indemnización por equivalencia -indemnización económica-, que fue la pretensión de la demandante, con preferencia sobre la reparación 'in natura', no parece que exista duda en este caso, toda vez que la pérdida de confianza en la constructora- promotora responsable que, en otro caso, habría de reparar los defectos, está justificada puesto que Prolasa asumió el compromiso de reparar los defectos que le fue comunicando la Comunidad demandante -de hecho reparó muchos de ellos- pero otros quedaron sin reparar porque Prolasa proponía una solución para paliar las carencias y defectos importantes en la impermeabilización en las zonas ajardinadas de la planta baja, en concreto, falta de sellado y mala ejecución de la impermeabilización vertical, cuya consecuencia es filtraciones, goteras y humedades en la planta del sótano que afectan al garaje y a los locales, cuál era, la construcción de una cámara bufa interior, que, únicamente ocultaba el problema pero no lo solventaba, a lo que se negó la Comunidad, aparte de que Prolasa ha seguido manteniendo durante el procedimiento que los defectos no eran ruinógenos y que nada tenía que reparar en las viviendas, lo que igualmente justifica la pérdida de confianza de la Comunidad en que la reparación in natura se realice correctamente por parte de Prolasa.

Así resulta de la aplicación al presente caso de la doctrina recogida en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2011 , que expone: 'La clara dicción tanto del artículo 1591 ('responder de los daños y perjuicios'), como del artículo 17 de la LOE , limitado a señalar que los responsables del daño 'responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes', no invita a plantear problemas de interpretación sobre lo que debe ser el resultado de la obligación incumplida, y ni uno ni otro justifican la incertidumbre que tanto ha preocupado a la doctrina y la jurisprudencia en relación a si estamos ante una obligación de hacer o simplemente indemnizatoria, cuyo importe se adecúe al coste de las reparaciones que hayan de efectuarse para remediar los males constructivos, puesto que caben las dos soluciones, como incluso de una forma expresa dispone el artículo 19.6 de la LOE , al decir que 'el asegurador podrá optar por el pago de la indemnización en metálico que corresponda a la valoración de los daños o por la reparación de los mismos' ( STS 21 diciembre 2010 ). Ello no es más que la consecuencia racional y lógica de que el fin de la indemnización es tanto la reparación como la compensación pecuniaria y lo que se pretende realmente es que el patrimonio del lesionado quede, por efecto de la indemnización y a costa del responsable del daño, en situación igual o al menos equivalente, a la que tenía antes de haber sufrido el daño, aunque posiblemente la solución indemnizatoria sea más efectiva en atención a las complicaciones, dilaciones y conflictos que se pueden plantear en el trámite ejecutivo a resultas de una condena de 'hacer' a costa de quien causó el daño. Ahora bien, lo que realmente interesa el enunciado del motivo es una respuesta que tenga en cuenta el espíritu y letra del artículo 1591 del Código Civil para alterar el sentido de la sentencia, y esta respuesta no se acomoda al criterio de esta sala sobre las distintas soluciones dirigidas a la satisfacción del interés y derecho del dueño de la obra a que se le repare el daño, pues como explica la sentencia de 10 de marzo de 2004 , caben tres soluciones: a) obras de subsanación y reparación 'in natura '; b) reclamación de reintegro de las cantidades realmente invertidas por la Comunidad de propietarios, y, c) solicitar que se fije cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina que se denuncia, solución esta última que esta Sala aceptó'.

El segundo motivo de apelación ha de ser desestimado.

QUINTO.-Los defectos declarados probados en la sentencia apelada han sido calificados todos ellos como vicios ruinógenos. La acción de responsabilidad decenal que otorga el artículo 1.591 del Código civil tiene un plazo de prescripción de quince años desde la aparición de los defectos ruinógenos, siempre que éstos se hayan mostrado dentro del plazo de garantía de diez años desde la entrega. No es aplicable, por tanto, el plazo de caducidad establecido en el artículo 1.490 del Código civil , de ahí que el tercer motivo de apelación haya de ser desestimado.

SEXTO.-Cuestión distinta es, entrando en el análisis del primero de los motivos de impugnación de la sentencia esgrimidos por la Comunidad demandante, si cabe exigir a Prolasa, en su condición de promotora, responsabilidad contractual por esos o por otros defectos o incumplimientos al amparo de los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , no por su consideración como vicios constructivos, pues para éstos rige el régimen específico establecido en el artículo 1.591 del Código civil -ya hemos dicho que no es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación-, sino en cuanto esos defectos puedan afectar a que el uso de la vivienda no sea adecuado y acorde con lo contratado (calidad y configuración) o su finalidad, lo que podría suponer un incumplimiento contractual del que habría de responder la vendedora-promotora en el caso de que supusiera incumplimiento de su deber de entregar la cosa objeto de la venta en las condiciones pactadas o de servir a la finalidad a la que la construcción estuviere destinada, cuestión que bajo la vigencia de la Ley de Ordenación de la Edificación está clara ya que el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación deja a salvo ('sin perjuicio de las responsabilidades contractuales ...') las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículo 1.484 y siguientes del Código civil ) con el plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490, frente al vendedor o el promotor o vendedor- promotor; e, incluso, las que pudieran tener su origen en la Ley 26/1984, de 19 julio , General para la defensa de los Consumidores y Usuarios ( artículos 25 a 28), luego Real Decreto-legislativo 1/2007 y preceptos concordantes con aquéllos.

Pues bien, la posibilidad de exigir responsabilidad contractual a Prolasa, como vendedora-promotora, por parte de la Comunidad de propietarios, no admite discusión pues precisamente el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación viene a recoger, en esta materia, la anterior doctrina jurisprudencial sentada bajo la vigencia del artículo 1.591 del Código civil , regulando las ya declaradas por tal doctrina acciones compatibles, a saber: 1.- Las de responsabilidad contractual. El artículo 17.1, comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales (...)', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio) o saneamiento por vicios ocultos (ex artículos 1.484 y siguientes del Código civil ) con el plazo de caducidad de 6 meses del artículo 1.490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el artículo 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación y explícitamente el párrafo 2º del 1591 Código civil ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. 2.- Las de responsabilidad 'ex lege' (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos- y subjetivos). Viene a recoger la naturaleza que jurisprudencialmente se reconocía a la derivada del artículo 1.591 del Código civil : ex lege, personal, individualizada y privativa (artículo 17.2).

Y es que la doctrina jurisprudencial anterior consideró compatible el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato del artículo 1.258 y concordantes del Código civil con la de responsabilidad por ruina del artículo 1.591 del mismo texto legal (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2006 ). Por ello, aquellos defectos que no sean los ruinógenos declarados probados en la sentencia apelada, cuya responsabilidad decenal y obligación de la promotora-constructora de indemnizarlos, ya se ha declarado, sí la demandante hubiera justificado su existencia e implicaran una verdadera contravención del contrato que liga a las partes, también deberían ser subsanados o indemnizados por la vendedora-promotora porque si bien es cierto que en la demanda no se establece diferencia entre unos y otros defectos, esto es, entre los calificados vicios constructivos ruinógenos y los considerados incumplimiento contractual, la obligación de la vendedora era entregar un edificio - integrado por 7 cuerpos- en las condiciones definidas en el proyecto y memoria de calidades con que se ofertó públicamente y se convino con los adquirentes de las viviendas en los contratos de compraventa, pues así resulta de las normas generales en materia de obligaciones y de las particulares que en materia de vivienda se han ido dictando para proteger los intereses de los consumidores, entre las que destaca el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, cuyo artículo 3.2 prevé que los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad, serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado. Y en el ámbito de la responsabilidad por incumplimiento del contrato de compraventa de viviendas, el Tribunal Supremo tiene dicho también en sus sentencias de 30 de noviembre de 1972 , 29 de enero y 23 de marzo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 12 de febrero de 1988 , 12 de abril de 1993 , entre otras muchas, que se está en presencia de cosa diversa o 'aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código civil , sin que sea aplicable el plazo semestral que señala el artículo 1.490 para el ejercicio de las acciones edilicias porque la demanda no se dirige a obtener reparaciones por vicios ocultos, sino los derivados del defectuoso cumplimiento del contrato de compraventa al haberse entregado cosa distinta de la pactada.

Sin embargo, en el presente supuesto, dejando al margen la nula diferenciación en la demanda entre los presupuestos de hecho -vicios ruinógenos e incumplimientos contractuales- en que se fundamentaban, respectivamente, la acción de responsabilidad decenal y la acción por incumplimiento del contrato de compraventa (posiblemente por la coincidencia en la demandada de la condición de constructora-promotora- vendedora), la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual no podía prosperar porque aquellas contravenciones contractuales denunciadas en la demanda que podían considerarse presupuesto de la acción de responsabilidad contractual, bien no eran realmente contravenciones del contrato pues eran meros defectos estéticos carentes de relevancia alguna y no defectos constructivos, ni siquiera lesiones (manchas en muros de ladrillo, chapado de pilares exteriores de soportales por una sola de sus cuatro caras y peldaños irregulares en escalera de bajada a la depuradora en zonas comunes), bien había sido reparado el defecto por la demandada (junta de dilatación zona común y fisuras longitudinales y transversales en suelo de la planta de garaje), bien no se habían acreditado por la demandante (existencia de humedades por capilaridad en los suelos y muros de los vestuarios de la piscina, fisuras en muros y techos de hormigón y entre viguetas del garaje, falta de pendiente en los suelos del garaje y modificación (i) respecto a planos, medición y presupuesto del proyecto en cuanto a los pavimentos de acceso a los portales desde el exterior de la parcela, (ii) respecto a planos del proyecto en cuanto a la zona polideportiva, y (iii) respecto a la entrega de mandos a distancia de las puertas del garaje); es decir, la demandante no había acreditado los presupuestos de los incumplimientos contractuales que imputaba a la demandada cuando venía obligada a ello por el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y sabido es que las consecuencias negativas de la falta de prueba de un hecho son, según dicho precepto, para quien debía probarlo, al establecer en su número primero que 'cuando al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante el Tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones', añadiendo en sus números segundo y tercero que 'corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y que 'incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', lo que, en definitiva, implica que corresponde al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su derecho y al demandado la de los impeditivos, modificativos, extintivos y excluyentes.

Lo mismo resulta de la doctrina jurisprudencial sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y el principio de facilidad probatoria -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 - cuando dice: 'Las reglas de distribución de la carga de prueba solo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la deficiencia probatoria. (...) La doctrina de la facilidad o disponibilidad probatoria permite hacer recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que tenía más facilidad o se hallaba en una posición mejor o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente para su aportación, pero la mera imposibilidad probatoria de un hecho no puede traducirse, sin más, en un desplazamiento de la carga de la prueba ( STS 08/10/2004 RC 2651/1998 ). (...) el artículo 217 LEC establece las normas de la carga de la prueba en relación con los hechos controvertidos o litigiosos no así con los hechos indubitados. (...)' Y la sentencia de 8 de julio de 2009 recuerda: '(...) el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba; sino solamente en aquellos casos en los cuales el tribunal, no obstante llegar, explícita o implícitamente, a la conclusión de la inexistencia de prueba sobre los hechos, hace recaer las consecuencias de dicha falta sobre la parte a quien no correspondía efectuar dicha prueba ( SSTS 31 de enero de 2007, RC n.º 937/2000 , 29 de abril de 2009, RC n.º 1259/2006 )'.

Debiendo añadirse, que se comparten las razones dadas por el juzgador de primera instancia para estimar que la demandante no acreditó la modificación de las condiciones contractuales, que dejaba entrever como causa de incumplimiento contractual, respecto a los pavimentos de acceso a los portales desde el exterior de la parcela (menor superficie solada con baldosa hidráulica), zona polideportiva (menores dimensiones pista baloncesto o balonmano y distinta localización, con independencia de la falta de drenaje en la ejecutada cuyo valor de subsanación no se acreditó e impidió determinar el coste de reparación del drenaje) y mandos a distancia de las puertas del garaje (falta de entrega), ya que en la memoria de calidades no aparecía lo señalado en los planos y presupuesto del proyecto inicial en cuanto a tales partidas y la demandante no aportó oferta publicitaria o contrato de compraventa que incorporara directa o indirectamente al negocio jurídico tales planos o presupuesto del proyecto inicial como condiciones de las compraventas y, por otra parte, tampoco cabía imputar a la demandada responsabilidad alguna por la mera supresión o modificación de tales partidas antes de la oferta de venta de las viviendas de promoción pública, ni cabía imputar responsabilidad a la misma porque la supresión o modificación hubiera provocado daños en la edificación, lo que únicamente se producía en cuanto a la zona deportiva realmente ejecutada que se encharcaba por falta de drenaje, pero, como hemos dicho, la demandante no acreditó el coste del drenaje y ninguna valoración podía integrar la indemnización reconocida en la sentencia.

SÉPTIMO.-En cuanto a la afirmación de la demandante, realizada en su escrito de impugnación de la sentencia, de que han sido acreditados todos los defectos recogidos en el informe pericial del Sr. Teodoro y que algunos precios se han modificado y deberían actualizarse entre un 18 y un 20% más, sólo cabe reiterar que la prueba practicada ha sido valorada correctamente por el juzgador de primera instancia cuando estima que no todos los defectos recogidos en dicho informe y detallados en la demanda han sido probados y que la demandante optó en la demanda por la indemnización y no por reparación in natura y debe soportar las consecuencias de haber solicitado una cantidad determinada, sólo susceptible de incremento con los intereses legales desde la interposición de la demanda reconocidos en la sentencia impugnada.

Ahora bien, lleva razón la demandante cuando viene a impugnar la exclusión efectuada por el juzgador de primera instancia de los incrementos sobre el coste de ejecución material de la reparación -gastos generales y beneficio industrial, honorarios de elaboración del Proyecto de reparación, honorarios del arquitecto técnico, derechos y tasas de visado, coordinador de seguridad, oficina de control técnico, seguro de responsabilidad decenal, licencia de obras, imprevistos e IVA-.

La impugnación la realiza como sigue: '(...) debiendo además, señalar que: (...) cuando se utilizan los valores propuestos por los otros peritos, incluido el insaculado, utilizan precios de obra nueva sacados de las bases de precios que no consideran el incremento por dificultad al tratarse de trabajos de reparación en obra ocupada por vecinos, con jornadas reducidas, medidas de seguridad y rendimientos menores reconocidos por el propio Colegio de Arquitectos que estima un incremento del 25% sobre el presupuesto de ejecución material'.

El juzgador ha excluido tales incrementos porque la demandante pide la indemnización y no la reparación in natura.

Pues bien, no compartimos la exclusión realizada en la sentencia recurrida de los incrementos sobre el coste de ejecución material, ya que la indemnización que se fije ha de ser en 'cantidad determinada para que la Comunidad de propietarios pueda afrontar por sí misma y atender al costo de los trabajos y actividades necesarias para la consolidación, refuerzo y reparaciones en general en las zonas afectadas por la situación de ruina' y ninguna duda cabe que sólo podrá afrontar por sí y atender el costo de tales trabajos y actividades si la indemnización incluye el coste total de lo que habrá de satisfacer a la contratista, técnicos, autorizantes municipales, hacienda pública y terceros por la ejecución.

Por ello, el importe de la indemnización ha de comprender aquellos conceptos excluidos que incrementan el coste de ejecución material.

Según el informe del Sr. Teodoro , tales conceptos son: gastos generales y beneficio industrial (20%); honorarios proyecto reparación del arquitecto superior (7%); honorarios arquitecto técnico (3%); derechos y tasas de visado (0,5%); coordinador de seguridad (1,2%); oficina de control técnico (1,2%); seguro responsabilidad civil decenal (1,5%); licencia de obras (4% sobre total presupuesto de ejecución más gastos generales y beneficio industrial más honorarios); imprevistos (5%) sobre total presupuesto de ejecución más gastos generales y beneficio industrial; e IVA (16% sobre el total).

De tales conceptos no están justificados los relativos a imprevistos y el porcentaje del 20% por gastos generales y beneficio industrial ya que se viene aplicando el 19%, por ser el habitual en la contratación privada y en la obra pública el 13% de gastos generales y 6% de beneficio industrial.

En consecuencia, procede estimar parcialmente la impugnación de la sentencia efectuada por la Comunidad de Propietarios demandante y elevar el importe de la condena en las sumas siguientes: 19% sobre 113.979,60 euros, presupuesto ejecución material, PEM (21.656,12 euros); 7% sobre PEM (7.978,57 euros); 3% sobre PEM (3.419,39 euros); 0,5% sobre PEM (569,90 euros); 1,2% sobre PEM (1.367,76 euros); 1,2% sobre PEM (1.367,76 euros); 1,5% sobre PEM (1.709,69 euros); 4% sobre PEM más gastos generales y beneficio industrial más honorarios, esto es, sobre 113.979,60 más 21.656,12 más 7.978,57 más 3.419,39 (5.881,35 euros); más IVA al tipo del 16% o al vigente en la fecha de esta sentencia si fuere inferior.

La indemnización a favor de la demandante se eleva, por tanto, a la cantidad de 157.930,14 euros más IVA al tipo del 16% o al vigente en la fecha de esta sentencia si fuere inferior.

La citada suma devenga los intereses por mora del deudor señalados en la sentencia apelada: los legales desde la interpelación judicial ( artículos 1.101 y 1.108 del Código civil ).

OCTAVO.-Los intereses moratorios procesales de esta cantidad ( artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ) se devengarán: sobre la suma reconocida en la primera instancia, desde el dictado de la sentencia apelada; y sobre la mayor suma reconocida en esta alzada, desde la fecha de la presente resolución.

NOVENO.-La pretensión de la demandante sigue parcialmente estimada a consecuencia de la estimación de su impugnación, por lo que el pronunciamiento de la sentencia apelada sobre costas se mantiene en esta alzada ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

DÉCIMO.-Por la desestimación del recurso de apelación, la demandada-apelante ha de ser condenada al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso desestimado ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Por la estimación parcial de la impugnación de la sentencia, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por dicha impugnación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Promociones Levantino Aragonesas S.A., representada por la procuradora doña Ana Rayón Castilla, y estimando parcialmente la impugnación efectuada por la procuradora Dª María del Pilar Cabanelas Herráez, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM006 y NUM005 de la AVENIDA000 de Rivas- Vaciamadrid, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Arganda del Rey (juicio ordinario 416/06) debemos revocar como revocamos dicha resolución únicamente para elevar como elevamos la condena de la demandada, Promociones Levantino Aragonesas S.A., a la suma de 157.930,14 euros más IVA al tipo del 16% o al vigente en la fecha de esta sentencia si fuere inferior, devengándose los intereses moratorios procesales de esta cantidad en la forma establecida en el fundamento jurídico octavo de la presente resolución, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por la impugnación de la sentencia y condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta segunda instancia por su recurso desestimado.

Se declara la pérdida del depósito constituido por la parte apelante para recurrir, al que se dará, por quien corresponda, el destino legal.

Devuélvase a la parte apelada-impugnante, por quien corresponda, el depósito legalmente constituido para impugnar la sentencia.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia cabe la interposición de recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, conforme a lo dispuesto en los artículos 477 y 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0585-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 31 de marzo de 2014

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.