Sentencia Civil Nº 97/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 189/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE FUENGIROLA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 980/2011.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 189/2013.

SENTENCIA Nº 97/2014

Iltmas. Sras.:

Presidente:

Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 980 de 2011, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, seguidos a instancia de DON, Juan Carlos , no personado ante esta Sala, frente a DOÑA,

Melisa representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Luis Benavides Sánchez de Molina y defendida por el Letrado Don Antonio Molez Mingorance; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola dictó Sentencia de fecha 1 de junio de 2012, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 980/2011 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que PARTE DISPOSITIVA.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLARAR haber lugara la modificación solicitada por D. Juan Carlos , representado por la Procuradora Sra. LUQUE ROSALES, y asistido de la Letrada Sra. ALONSO SANTAMARTA, frente a Dña. Melisa , representada por el Procurador Sr. TORRES GARCÍA DE QUESADA y asistida del Letrado Sr. MOLES MINGORANCE, ACORDANDO modificar las medidas que fueron acordadas por la Sentencia de fecha 20 de diciembre de 2005 dictada en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo 315/2005 por parte del antiguo Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción n.º 6 de Fuengirola, sustituyéndose las medidas aprobadas en dicha Sentencia respecto de la guarda y custodia de las menores, alimentos a favor de las mismas y régimen de visitas a favor del progenitor no custodio, por las siguientes:

1º.- La guarda y custodia de las menores Beatriz y Isidora se llevará a cabo mediante estancia de una semana (de Lunes a Domingo) en el domicilio de cada progenitor.

2º.- Cada uno de los progenitores abonará los gastos ordinarios (alimentación, ocio, vestido...) que se produzcan cuando las menores se encuentren bajo su guarda, abonando por mitad los gastos extraordinarios que devengue las hijas menores, con independencia de cuando se produzcan.

Todo ello, sin que haya lugar a la imposición de las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada, el cual fue admitido a trámite, y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 29 de enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandada en disconformidad con la estimación de la pretensión del demandante apelado de atribución de la guarda y custodia compartida sobre las dos hijas menores, mediante la estancia de las mismas durante una semana en el domicilio de cada progenitor. Se invoca en el recurso que no concurren los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente exigidos para que tenga lugar la modificación de medidas, alegando que no ha tenido lugar ningún cambio en el conjunto de circunstancias que se tuvieron en cuenta al tiempo de adoptarse las medidas, que no es cierto que haya habido un cambio en la regulación legal de la guardia y custodia, porque la vigente es la misma que estaba en vigor cuando los cónyuges pactaron la propuesta de convenio regulador con fecha 22 de noviembre de 2005 y cuando se dictó la sentencia de divorcio en diciembre de 2005; y el alegado cambio en la situación laboral del padre o la existencia de una nueva pareja, no tienen por qué suponer que el padre pase más tiempo con sus hijas, sobre todo teniendo en cuenta que la actual pareja vive en Córdoba. Y en cuanto al informe pericial en el que se basa la sentencia se alega en el recurso que no constituye una modificación sustancial de las circunstancias, pues las dos conclusiones del mismo, la primera, que el padre está capacitado para tener consigo a las menores, no es un hecho novedoso ni sustancial de relevancia, no habiéndose negado la capacidad de éste para estar con sus hijas, y la segunda conclusión, que puede ser beneficioso para las menores, es una posibilidad que pudiera llegar a ser beneficiosa pero no desde ahora, sino desde hace años, por lo que no hay cambio sustancial. Tampoco puede considerarse cambio sustancial el hecho de que las hijas hayan manifestado querer vivir con su padre, porque son niñas muy influenciables, y no han alcanzado la madurez necesaria para que su decisión sea tan importante, y el hecho de que quieran tener más relación con la hermana pequeña, no se consigue con la medida adoptada, ya que la madre de la nueva hija del apelado vive 300 Km. del domicilio del padre. Asimismo considera que hay una carencia de loa requisitos legales para la adopción en este caso de la custodia compartida, que tiene carácter extraordinario y excepcional cuando no exista acuerdo entre ambos progenitores, debiendo tenerse en cuenta que mientras la madre ha tenido la guarda y custodia de las hijas han tenido y tienen muy buenas notas, ambas tienen una adecuada y correcta socialización, son educadas, correctas, ordenadas, y carecen del más mínimo trauma derivado de la separación de sus progenitores, siendo significativa la reticencia del padre al pago de la pensión alimenticia a favor de las hijas, habiéndose visto obligada la apelante a instar tres ejecuciones en el procedimiento de divorcio, donde se demostró cómo el apelado anteponía el pago de la reparación de su vehículo Mercedes al abono de los alimentos de sus hijas; a lo que ha de añadirse la inexistencia de buena relación entre los padres que desaconseja la adopción de la medida de custodia compartida. El apelado se opone al recurso alegando que sí ha habido un cambio sustancial de las circunstancias como es su cambio laboral, con un horario regular, con mayor disponibilidad, habiendo tenido una nueva hija en 2003, estando su núcleo familiar en Mijas-Costa, habiendo manifestado las menores que quieren compartir más tiempo con el padre, ya que su núcleo de amistades, compañeros de instituto, familia y la cercanía al Instituto desde la casa del apelado, es más asequible y beneficiosa para las mismas.

SEGUNDO.-La custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual, en caso de separación matrimonial o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio , permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabar informe del Ministerio Fiscal, y oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso «favorable» por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012 . La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'.

TERCERO.-Centrada la controversia en la adopción de la medida de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, el precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los mismos, es el apartado 8º del art. 92 CC , que impone al juez atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada de 29 de abril de 2013 , que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación, no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores. La sentencia apelada otorga la custodia compartida, por estimar que ha habido un cambio en las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de su adopción, y en concreto, se funda, en primer lugar, en el informe pericial del que se colige que el padre no sólo está perfectamente capacitado para tener consigo a las menores, sino que además se aconseja por el beneficio de éstas; en segundo lugar, en la voluntad de ambas menores que se han mostrado a favor de la proposición del padre; en tercer lugar, que han transcurrido ya unos años desde la adopción de las medidas en 2005, y las niñas cuentan con 11 y 14 años de edad, que hace si cabe más aconsejable el régimen que se propone, y al haber tenido el padre una nueva hija resulta aconsejable facilitar un mayor contacto y relación con sus hermanas; y en cuarto lugar, se valora la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente, y sobre todo la cercanía de los domicilios de las partes y el hecho de que las menores no van a cambiar ni de colegio ni de círculo amistades. La sentencia recurrida ha de ser confirmada, no compartiendo esta Sala las alegaciones del recurrente relativas a la ausencia de los requisitos para la modificación de medidas. Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias. En el presente caso, no sólo han ocurrido hechos nuevos, no negándose de adverso, como son un cambio en la situación laboral del apelado, y el nacimiento de una nueva hija, sino que además hay un cambio importante cual es la voluntad expresa de ambas menores de querer vivir también con el padre. Teniendo en cuenta la edad de las hijas en el momento del dictado de la sentencia, 11 y 14 años, no puede dejar de valorarse dicha voluntad que no pudo expresarse con suficiente capacidad de juicio y discernimiento siete años antes, cuando las mismas contaban con 4 y 7 años, por lo que resulta fundada la sentencia dictada que acuerda la medida propuesta por el apelado de estancias semanales de las hijas con ambos progenitores; estimando igualmente que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la custodia compartida, expuestos en la precedente fundamentación jurídica, siendo favorable tanto el informe pericial como el informe del Ministerio Fiscal, y aún no habiendo conformidad de ambos progenitores, sí concurren los requisitos de cercanía de domicilios, aptitud de ambos progenitores, y el expreso deseo manifestado por ambas menores, que ha de ser respetado, dada la edad de las mismas. Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por Doña, Melisa , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales D. Luis Benavides Sánchez de Molina, frente a la Sentencia dictada por la Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Fuengirola, en los autos de Modificación de Medidas número 980/2011, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-