Sentencia Civil Nº 97/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 38/2015 de 08 de Abril de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimonovena

C/ Ferraz, 41, Planta 5ª - 28008

Tfno.: 914933886

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0199286

Recurso de Apelación 38/2015

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1601/2013

APELANTE:BANKIA, S. A.

PROCURADOR: D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO

APELADO:D. Jesús

PROCURADOR: D. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA Nº 97

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. MIGUEL ÁNGEL LOMBARDÍA DEL POZO

DÑA. CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

DÑA. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a ocho de abril de dos mil quince.

La Sección Decimonovena de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 1601/2013, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado D. Jesús , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado, y de otra, como demandada-apelante BANKIA, S. A., representada por el Procurador D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO y defendida por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 20 de octubre de 2014 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 48 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Jesús , representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ CASTRO, debo declarar y declaro la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas y su posterior canje por acciones condenando a la demandada a la devolución de 100.000 euros debiendo la actora restituir los títulos y los intereses percibidos, dicha suma devengan el interés legal del dinero desde la interpelación judicial hasta su pago y abono de costas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, dándose traslado a la adversa que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 7 de los corrientes.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso trae causa del procedimiento seguido por los trámites del juicio ordinario, bajo el nº 1.601/13, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid, iniciado en virtud de demanda formulada en nombre y representación de D. Jesús contra la entidad BANKIA, S. A., en la que se solicita, de manera principal, se declare la nulidad radical por error obstativo e invalidante y, alternativamente, la nulidad relativa por vicio del consentimiento prestado por error y/dolo y, subsidiariamente, la nulidad radical por infracción de normas imperativas, de la Orden de Suscripción por un total de 100 títulos correspondientes a Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 nº 854607780010, así como la suscripción obligatoria de acciones de BANKIA, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , es decir, con el consiguiente regreso al status inicial, esto es, la restitución a la parte actora del capital total invertido (100.000 euros) con el interés legal desde la fecha de la inversión hasta la efectiva restitución de la cantidad invertida, minorado en la cuantía de los intereses abonados e incrementada con el interés legal, así como la devolución y transmisión de la titularidad de las obligaciones subordinadas o, en su caso, las acciones obligatoriamente suscritas, y subsidiariamente, la resolución contractual, por incumplimiento de las obligaciones de diligencia, lealtad e información de la referida orden de suscripción, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil , con las correspondientes consecuencias indemnizatorias, en los términos antes expuestos y, subsidiariamente, reclamación indemnizatoria por daños y perjuicios en cuantía de la total inversión, más intereses y costas.

La pretensión de nulidad se formuló sobre la base de ser las obligaciones subordinadas adquiridas un instrumento financiero complejo, de los denominados híbridos, con vencimiento a largo plazo (en este caso diez años), con una rentabilidad sujeta a las condiciones determinadas por el emisor, que no confiere a su titular derecho político alguno, además, de ser un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso, y sometidas a grandes riesgos, como el de subordinación y prelación de los inversores ante situaciones concursales, de liquidez, de solvencia, de crédito de la inversión, de mercado y de amortización anticipada de los valores, por lo que el reclamante duda de la conveniencia de su comercialización entre clientes con escasos o nulos conocimientos financieros, entre los que dice contarse. Refiere que contrató las obligaciones, mediante orden de suscripción de fecha 5 de mayo de 2010 por la confianza depositada en la entidad y en la creencia de que se trataba de un producto seguro y con la posibilidad de recuperación inmediata, ante la posibilidad de necesitar el dinero invertido dada la situación personal del mismo, soltero sin hijos y con una madre y una tía enfermas a su cargo. En definitiva, achaca a la demandada haber incumplido su deber de informar debidamente, así como el no haber evaluado su perfil inversor que, por otra parte, dice debió ser conocido por la entidad cuyo deber de lealtad para con el cliente debió llevar a la misma a no recomendar el producto litigioso, por lo que considera que la contratación se llevó a cabo mediando dolo en la comercialización del producto, habiéndose emitido por el suscriptor en el momento de la contratación, en cualquier caso, un consentimiento viciado por error; los incumplimiento que imputa a la demandada, sirven también a la parte para formular la petición subsidiaria de resolución contractual.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando, en primer término, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, por no haberse llamado a la litis a quien se atribuía, en ese momento, la condición de emisora de las obligaciones subordinadas objeto de la litis, la entidad BANCO FINANCIERO Y DE AHORRO, S. A. (quien consta además en autos, solicitó su intervención en el procedimiento como parte legítima y directamente interesada, que fue rechazada mediante auto de fecha 27 de marzo de 2014). En cuanto al fondo de la cuestión litigiosa, invocó su carácter de mera intermediaria en la comercialización de los títulos objeto de litigio, sin funciones de asesoramiento e insistió en el conocimiento que el demandante tenía del producto, así como de su naturaleza, características y riesgos inherentes a la inversión; señalando que cumplió con su obligación de información hasta el punto que llevó a cabo el test de conveniencia y pasó a la firma y explicó a la contraparte el resumen de riesgos y la ficha del producto; además, alegó que el reclamante había percibido los cupones o intereses correspondientes, y que era conocedor del producto por haber contratado con anterioridad otros productos, por lo que debió apreciar las diferencias existentes entre ellos, al realizar las oportunas declaraciones fiscales de todos ellos.

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Juzgado ya citado dictó sentencia, en fecha 20 de octubre de 2014 , en la que tras entender que el servicio prestado por la demandada al demandante fue de asesoramiento, habiéndose incumplido la obligación de someter al reclamante en su momento al test de idoneidad correspondiente y no cumpliendo el llevado a cabo -de conveniencia- la finalidad pretendida, considera que no se ofreció al demandante la información que el mismo requería, por lo que éste emitió un consentimiento viciado por error, por lo que estima la demanda y declara la nulidad de la orden de suscripción de obligaciones subordinadas a la que se contrae la litis y su posterior canje por acciones, y condena a la parte demandada a la devolución del capital invertido ascendente a 100.000 euros, debiendo el actor restituir los títulos y los intereses percibidos, devengando dicha suma el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, con imposición de las costas procesales.

SEGUNDO .- Frente a la sentencia antes citada interpone recurso de apelación la entidad BANKIA, S. A., quien fundamenta el mismo en las siguientes alegaciones o motivos:

Breve adelanto de los motivos que justifican la estimación del recurso y la consiguiente revocación de la sentencia.

Aunque la parte en realidad lo numera como tercero, incurriendo así sucesivamente en error al ordenar el resto de motivos: De la relación contractual existente entre la parte actora y BANKIA: Ausencia de labores de asesoramiento financiero a la parte actora.

Error en la valoración de la prueba sobre el vicio del consentimiento alegado por la parte actora en la compra de títulos.

Error en relación con la carga de la prueba: Deber de probar la existencia de vicio o error en el consentimiento prestado en la adquisición de títulos por quien lo alega.

Sobre el supuesto incumplimiento por parte de BANKIA de su obligación de informar. Entrega de la documentación exigible en el momento de la contratación.

Inexistencia de un supuesto de nulidad radical como erróneamente se califica en la demanda.

Inexistencia de nulidad por infracción de normas imperativas.

Inexistencia de incumplimiento contractual.

Imposición a la parte demandante de las costas tanto de la primera como de la segunda instancia.

El demandante se opuso al recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia de instancia.

El primero de los motivos, no puede ser examinado de forma separada o independiente de los demás que se formulan, al ser, como se dice en el título de su formulación, un 'breve adelanto de los motivos'que seguidamente se formulan .

TERCERO .- En el segundo de los motivosse insiste por la recurrente en que ella no prestó servicio alguno de asesoramiento al demandante; considera la apelante que los únicos servicios prestados a la demandante, en relación con las obligaciones subordinadas objeto de la litis, fueron los de 'Administración y depósito de valores', 'Recepción y transmisión de órdenes de compra'y 'Ejecución de tales órdenes'.

Mantiene la parte que no nos encontramos ante un supuesto de 'contrato de gestión financiera asesorada'sino de mera comercialización, esto es, en el marco de un 'contrato de recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución'.

Es cierto que en la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas (documentos nº 2 de la demanda y nº 4 de la contestación) se hace constar que 'esta orden se tramita conforme a la política de ejecución de órdenes de la entidad...'y en el test de conveniencia (aportado con la contestación con el nº 7 de los documentos) se refleja que 'la realización del presente test no supone asesoramiento personalizado al cliente', pero ello en modo alguno implica que haya de concluirse en la forma que solicita la recurrente.

El artículo 63.1 de la Ley del Mercado de Valores , modificado por la Ley 24/2007, de 19 de diciembre, reseña entre los servicios de inversión los relativos al 'asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'(apartado g). En idénticos o parecidos términos se pronuncia el artículo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre, el cual, además, añade '... A tales efectos se entenderá por recomendación personal la recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor, o en su calidad de representante o apoderado de aquél ...'.

Y no otra cosa parece que haya sucedido en el caso que nos ocupa; el testigo y empleado de la sucursal bancaria nº 8921 que comercializó el producto objeto de la litis, D. Luis Enrique , reconoció en el acto del juicio que el reclamante no era un experto financiero y que le aconsejó la contratación de las obligaciones subordinadas de Caja Madrid a modo de inversión de un dinero que había obtenido por la venta de un piso porque creía que era adecuado para él. No cabe duda, pues, que la labor desempeñada fue de asesoramiento. Es evidente que la recomendación efectuada por la demandada estuvo dirigida a un cliente en concreto y posible inversor (el ahora demandante) y en relación con un producto u operación determinada (la compra de obligaciones subordinadas), lo que hizo que el demandante, a la vista de la confianza depositada en la entidad bancaria, de la que era cliente desde hacía años (según mantuvo en el acto del juicio desde 1998 en la entidad y desde 2006 en la oficina citada), atendiera las indicaciones que le transmitió el referido empleado y no recabara un mayor o más profundo asesoramiento externo.

No se hace preciso que el contrato de asesoramiento se lleve a cabo por escrito. El hecho de haber sido aconsejado en el sentido en que finalmente se contrató, avala la tesis de la existencia del asesoramiento que ahora niega la demandada-apelante. El hecho de que no se le hiciera al cliente -ahora demandante- el test de idoneidad a que se refiere el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 6 de la Ley del Mercado de Valores , no implica la inexistencia del asesoramiento sino un incumplimiento más de los que luego mencionaremos al tratar los motivos siguientes.

El que el test de conveniencia y único que se pasó a la firma del actor, expresamente disponga que el mismo no constituye asesoramiento personalizado, no avala la postura que al respecto mantiene la apelante, dado que el citado test únicamente está legalmente indicado para los supuestos en que las entidades de inversión presten servicios distintos a los de asesoramiento ( artículo 73 del Real Decreto 217/2008 , en relación con el artículo 79 bis, apartado 7 de la Ley del Mercado de Valores ).

No tiene en cuenta la parte recurrente que en el documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión'y que se ha incorporado a los autos como documento nº 5 de la demanda y con el nº 5 de la contestación, suscrito entre las partes, y en el que constan los servicios de inversión para cuya prestación está habilitada Caja Madrid (hoy Bankia), aparece, por lo que aquí interesa, no sólo el de recepción y transmisión de órdenes sino el ahora cuestionado de ' Asesoramiento en materia de inversión'(1 de las Condiciones Mifid); decir ahora que tal asesoramiento no existió, implica desconocer el contenido de un documento que ella misma redactó. Por todo ello, el motivo se desestima.

CUARTO .- El examen de los motivos tercero, cuarto, quinto y séptimodebe acometerse conjuntamente, por cuanto en ellos la recurrente discrepa de la valoración de la prueba llevada a cabo en la instancia en cuanto a la determinación de la existencia de vicio en el consentimiento prestado por el adquirente de las obligaciones subordinadas y en cuanto al incumplimiento de normas imperativas que imponían a Bankia la obligación de informar, pues manifiesta ésta que toda la documentación en la que se constata la naturaleza del producto, sus características y riesgos le fue entregada al ahora demandante-apelado.

Para dar respuesta a cuanto se esgrime en los citados motivos, hemos de reseñar la naturaleza y características del producto financiero objeto de las actuaciones, con la finalidad de conocer su configuración, sus riesgos y las condiciones de la inversión, presupuestos todos ellos que debieron ser transmitidos, meticulosamente, al cliente antes de procederse a la adquisición del mismo. Las obligaciones subordinadas se encuentran reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, que (aun estando derogada por la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito) es aplicable al presente supuesto en razón al momento en que ocurren los hechos; el citado texto legal señala en su Exposición de Motivos 'Como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios de la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito-. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como autocartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea' , disponiéndose en su artículo 7.1 'A los efectos del presente Título, los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito comprenden: ... Las financiaciones subordinadas'.

Las obligaciones subordinadas ,como pone de relieve la doctrina, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones-préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos 5 años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Baltasar , 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento'y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Las obligaciones subordinadas son un producto de renta fija a largo plazo, con una elevada rentabilidad; pero también con un alto riesgo, por cuanto sólo tienen la garantía del banco emisor, sin la garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, estando el riesgo vinculado a la solvencia de la sociedad; y con una baja liquidez, por cuanto sólo se comercializan en el mercado secundario, no estando garantizada la recuperación del capital invertido, lo cual permite calificarlas como un producto financiero complejo, por contraposición a los productos no complejos, de acuerdo con los artículos 2 y 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . De modo que, el hecho de que constituyan productos financieros complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión, o directamente una entidad de crédito. Al ser productos de gran complejidad y dificultad de comprensión para un cliente minorista, como el actor, sin formación económica o financiera alguna, las exigencias de información y acreditación del conocimiento de los productos, debe extremarse.

Debemos tener en cuenta también lo dispuesto en los artículo 79 y 79 bis de la Ley del Mercado de Valores , tras la reforma operada por la Ley 47/2007, en cuanto que establecen (el primero de ellos) la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios'y (el segundo de ellos) la obligación de 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'; información que, como el mismo precepto establece, ha de ser imparcial, clara, no engañosa, transmitida de forma comprensible, incluyendo las orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias que corresponda.

Desde cuánto queda expuesto, puede inferirse ya, claramente, que ha de entenderse por obligaciones subordinadas, naturaleza jurídica y obligaciones de la entidad que las comercializa -que es la que asume la buena administración de los fondos recibidos del cliente-, las dificultades de la enajenación de las citadas obligaciones, la trascendencia de la situación de insolvencia de la comercializadora, que recibió los fondos, lo que imposibilita, en su caso, la recuperación de la inversión efectuada, la permanente vigilancia que el Banco de España establece sobre el particular, las propias obligaciones de las entidades bancarias al respecto, y el fundamental deber de información a que está obligada la entidad crediticia frente al cliente, especialmente si es minorista y si carece de la necesaria formación financiera, debiendo destacar que estamos en presencia de un producto de extrema complejidad por lo que no basta una somera explicación de la inversión; además, a nadie se le oculta la imposibilidad de trasmitir con certeza a cualquier cliente el fin último de la obligaciones subordinadas que buscan fortalecer los recursos propios de la sociedad emisora o comercializadora para someterse a los riesgos por los que haya de discurrir la propia entidad crediticia y sin posibilidad cierta de ser enajenadas.

Considera la apelante que no hubo vicio del consentimiento alguno pues el demandante fue debidamente informado y como prueba de ello alude a los documentos a los que se ha hecho mención al principio del presente fundamento de derecho (Resumen de la emisión de las obligaciones subordinadas 2010-1 Caja Madrid y el Instrumento financiero/Servicio de inversión). La Sala no lo considera así, debiendo ratificarse en esta alzada lo mantenido al respecto por la Juzgadora de instancia. Si tenemos en cuenta el test de conveniencia a que fue sometido el Sr. Jesús (no se hizo el correspondiente test de idoneidad), comprobamos que además de no aparecer suscrito de puño y letra del citado demandante (está rellenado a ordenador) el mismo es escaso, confuso y contradictorio; con tan solo cuatro preguntas de carácter genérico se concluye considerando que el producto para el que se ha realizado el test 'se considera conveniente para su contratación'bien en ese momento o en el futuro, acordándose que el firmante del mismo 'dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y, en consecuencia contratar'el mismo.

La complejidad del producto requiere que al cliente se le hubiera proporcionado una información completa, exhaustiva, detallada y comprensible para él y no parece que ello haya ocurrido, ni siquiera porque se le pasaran a la firma los otros documentos a los que alude la apelante; nos referimos a la ficha del producto o tríptico resumen del folleto y el Instrumento financiero en el que se indica la posibilidad de riesgos elevados; desde luego se omitió cuál era la verdadera situación de Caja Madrid -en preinsolvencia- quedando, luego, plenamente acreditada la citada insolvencia, teniendo la entidad crediticia que ser rescatada con fondos públicos. Todos los documentos suscritos por el reclamante, la Orden de Suscripción de las Obligaciones, el Contrato de Depósito o Administración de Valores, la Información de las Condiciones de Prestación de los Servicios de Inversión, el Instrumento Financiero y el Test de Conveniencia, están datados el mismo día -el 5 de mayo de 2010- (la Ficha del producto está firmada, pero en la misma no costa fecha alguna), lo que denota que poco sosiego pudo tener el demandante para, tras oír las explicaciones oportunas (el asegura que la información recibida fue simplemente que se trataba de una inversión segura, sin riesgo y fácilmente recuperable), leer con detenimiento y comprensión tal cantidad de documentos y, posteriormente, firmar los mismos.

En cuanto al deber de información en los contratos bancarios la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 abril 2013 , tras hacer mención al régimen jurídico que habrá de regir el contrato de gestión de carteras de inversión, a que se refería el procedimiento, recoge el régimen jurídico del deber de información, del que nos interesa destacar la obligación ( artículo 79 de la Ley del Mercado de Valores , antes citado), de comportarse la entidad bancaria o crediticia con diligencia y transparencia en el interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, cuidando los intereses del cliente como si fuesen los propiosy asegurándose de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y manteniéndolos siempre adecuadamente informados; precisamente a consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 1993/22/CEE, 10 mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, cuyos artículos 10 a 12 (expresa la sentencia del Tribunal Supremo repetida) exige un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia, e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes ; artículos 11 y 12 de la repetida Directiva, que damos por reproducidos, por eso se señala en la misma 'Las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato (...) Por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida'y finaliza la misma 'el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo'.

Dispone el artículo 1265 del Código Civil , que es nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Según el artículo 1266 citado 'Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'; debe ser, pues esencial y excusable, debiendo este presupuesto conectarse, necesariamente, con la cualificación y características formativas de quien contrata con la entidad bancaria, que en este caso se trataba de una persona inversora minorista y carente de conocimientos financieros para poder comprender el alcance de lo que las obligaciones subordinadas son, lo que significan y los riesgos que comportan.

La parte demandante solicita la nulidad de la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas y la posterior suscripción obligatoria de acciones, porque contrató en la errónea creencia de que se trataba de un producto seguro (hecho que ha sido reconocido por el propio empleado que intervino en la comercialización), cuando lo cierto es que se le hizo adquirir un producto complejo de máximo riesgo, no garantizado, cuando la situación financiera de Caja Madrid era ya insostenible y quebrantando, en todo caso, el deber de información y la diligencia profesional, patrocinando un conflicto de intereses (los derechos del cliente enfrentados a los de la banca comercializadora de las obligaciones subordinadas), todo lo cual da lugar a un claro vicio del consentimiento, por no haberse proporcionado al demandante información completa acerca del producto, en especial acerca de la verdadera situación financiera de la entidad comercializadora.

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la parte apelante no justifican que en esta alzada se muden las acertadas conclusiones asentadas en la instancia en torno a la existencia del vicio que se invoca como generador de la nulidad de los contratos objeto de la litis (orden de suscripción de obligaciones subordinadas así como la del canje de éstas por acciones de Bankia) y los múltiples incumplimientos en que incurrió la entidad demandada al respecto de su deber de informar verazmente, por lo que no procede sino rechazar los motivos que venimos examinando.

QUINTO .- En cuanto al sexto de los motivoscabe decir que si bien es cierto que la parte en el escrito de rector solicita, con carácter principal, la declaración de nulidad radical o absoluta del contrato suscrito también lo es que, con carácter alternativo, pretende la nulidad relativa o anulabilidad por vicio en el consentimiento por error/dolo (subsidiariamente, la resolución contractual), y esto es, en definitiva, lo que se ha acordado en la instancia, en la que la nulidad declarada lo ha sido por concurrir vicio en el consentimiento por error relevante y excusable, por lo que el motivo se desestima.

Desestimados los motivos examinados, procede el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia, al no ser necesario examinar el octavo de los motivosen el que se pretende justificar la 'Inexistencia de incumplimiento contractual', cuando lo cierto es que al haber sido estimada la nulidad solicitada con carácter previo a la petición de resolución contractual, ésta, en cuanto petición subsidiaria, no ha recibido respuesta alguna por parte de la Juzgador de instancia y lo acordado en materia de costas - motivo noveno- no puede alterarse al no haber prosperado el recurso interpuesto.

En definitiva, no procede sino rechazar el recurso, confirmando la sentencia de instancia.

SEXTO .- Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte demandada-apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de BANKIA, S. A.contra la sentencia dictada, en fecha 20 de octubre de 2014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.601/13 seguidos a instancia de D. Jesús contra la antes citada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, en su caso, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2837-0000-00-0038-15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

A los efectos previstos en los artículos 471 y 481-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a la parte que, de necesitarla, podrá solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Asimismo se deberá aportar debidamente diligenciado el modelo 696 relativo a la tasa judicial correspondiente a los recursos de que se trate, en los casos en que proceda.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.