Sentencia Civil Nº 97/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 103/2013 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

COMPOSICIÓN DE LA SALA

Presidente:

Don Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

Don Carlos Augusto García Van Ischott

Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 4 de marzo de 2015.

Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del ROLLO identificado con el número 103/2013, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número 481/2012 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, siendo apelante DEI 2006 S.L., representada por la procuradora doña Carmen Bordón Artiles y defendida por el letrado don Luis Alejandro Guerra Rodríguez, y apelados DOÑA María Dolores y DON Borja , representados por el procurador don Alejandro Valido Farray y asistido por el letrado don Íñigo Serna Herranz, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice"Que desestimando la demanda interpuesta por LA ENTIDAD MERCANTIL DEI 2006 S.L. contra DOÑA María Dolores Y DON Borja , debo absolver y absuelvo al demandado de todos y cada uno de los pedimentos formulados en su contra; y todo ello imponiendo a la parte actora las costas de esta primera instancia".

SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2015.

TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. Don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La demanda iniciadora del expediente en primera instancia pretendía el cobro de los compradores demandados, apelados en alzada, de la comisión pactada entre la demandante, aquí apelante, y la vendedora del piso que finalmente compraron aquéllos. No cuestiona ninguna de las partes que la apelante suscribió con la vendedora doña Erica el 3 de diciembre de 2009 un contrato de corretaje, denominado 'encargo de venta', en virtud del cual en caso de que a través de la apelante se enajenase la vivienda sita en la CARRETERA000 , número NUM000 , NUM001 , de esta localidad aquélla percibiría como comisión un 5% del 'precio final de venta'. Tampoco ha resultado controvertido que los apelados conocieron de la oferta de venta a través de Internet y que se dirigieron a la mediadora, que les mostró el piso. Pero finalmente la compra no se materializó a través de la apelante sino de otra inmobiliaria.

Con apoyo en un documento denominado 'hoja de visita', la mediadora instó de los compradores el pago de la comisión haciendo valer el compromiso consignado en letra pequeña en la parte inferior de la referida hoja de visita que presenta la siguiente redacción:"El cliente ha sido informado antes de visitar con nosotros y por primera vez la/s finca/s anteriormente mencionada/s y se compromete a realizar cualquier gestión encaminada a la compraventa, alquiler, traspaso, permuta, etc. a través de Dei 2006 S.L.". Pero el juez de primer grado rechazó la pretensión al entender que los apelados no habían contratado mediación o corretaje algunos con la apelante y que por tanto aquélla tendría que reclamar el pago de sus honorarios a la vendedora, cuyo precio total, incluida la comisión que se abonaría a la mediadora (que finalmente resultó ser Remax), recibió aquélla según consta en la escritura de venta.

Contra esa decisión se alza la mediadora reproduciendo los mismos argumentos que vertió en su demanda aduciendo una errónea valoración de la prueba.

Por su parte, los apelados se muestran conformes con la resolución recurrida poniendo de manifiesto que la apelante no fue la única mediadora contratada por la vendedora, ya que no se vincularon con pacto de exclusividad, y que ésta reconoció en la vista oral que en el precio recibido se incluía el porcentaje de comisión que abonó finalmente a Remax. Sostienen igualmente que la cláusula sobre la que pivota la reclamación es abusiva y nula de pleno derecho.

SEGUNDO. No puede ser objeto de análisis la denunciada en fase de alzada confabulación entre la vendedora y los compradores en perjuicio de los derechos de la mediadora puesto que su estudio contravendría lo dispuesto en el artículo 456 de la LEC ya que no fue expuesta en la demanda dicha tesis ni fue objeto de alegación complementaria en fase de audiencia previa. Dicha imposibilidad de ampliación del objeto del proceso la ha reconocido esta Audiencia Provincial en varias ocasiones, tales como la sentencia de la Sección 4ª de 10 de mayo de 2010 -EDJ 2010/273218-, que remite a otras de 27 de enero de 2009 y de 19 de enero de 2010 y que dicen:"El propio Tribunal Supremo ya ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente rechazando la posibilidad de alegaciones nuevas; y así la STS de 28-7-2006 EDJ 2006/265959 señala que el examen de cuestiones nuevas, no propuestas en el período de alegaciones, vulneraría los principios de audiencia bilateral y de congruencia, así como los de eventualidad y preclusión, produciendo indefensión en la otra parte (glosa Ss. T.S. 30-3-2001 EDJ 2001/6267, 31-5-2001 EDJ 2001/6634, 23-5-2002 EDJ 2002/16912, 21-3-2003 EDJ 2003/6484, 27-5-2004 EDJ 2004/51814, 3-6-2004 EDJ 2004/51830, 25-2-2005 EDJ 2005/23799, 31-3-2005 EDJ 2005/37416 y 15-4-2005 EDJ 2005/40615). En efecto, es copiosa la doctrina que pregona que, en virtud del principio de preclusión, las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto de debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial de todo procedimiento ( S.T.S. 21-9-1993 EDJ 1993/8116 y en semejantes términos S.T.S. 31-3-1995 EDJ 1995/1163); no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base en afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser redargüidas por esta ( Ss. T.S. 15-4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995 EDJ 1995/50, 28-11-1995, 23-11-2004 EDJ 2004/183457); implicando lo contrario infracción del art. 24 C.E . al no darse a la contraparte posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente a su derecho ( S.T.S. 3-4-1993 EDJ 1993/3339 , que cita las de 5-11-1991 EDJ 1991/10445, 20-12-1991 EDJ 1991/12162, 18-6-1990 EDJ 1990/6462 , 20-11-1990 e igualmente S.T.S. 25-2-1995 EDJ 1995/1562). En análogo sentido Ss. T.S. 7-5-1993 EDJ 1993/4297, 2-7-1993 EDJ 1993/6566, 29-11-1993 EDJ 1993/10823, 11-4-1994 EDJ 1994/3114, 19-4-1994, 22-5- 1994, 4-6-1994 EDJ 1994/5118, 20-9-1994 EDJ 1994/6452, 6-10-1994 EDJ 1994/7824, 15-3-1997 EDJ 1997/2360, 22-3-1997 EDJ 1997/2372, 15-2-1999 EDJ 1999/947, que glosa las de 30-11-1998 EDJ 1998/27981, 15-6-1998 EDJ 1998/6032, 8-6-1998 EDJ 1998/7867, 12-5- 1998 EDJ 1998/2953 y 11-11-1997 EDJ 1997/8552 y 15-3-2001 EDJ 2001/2303, igualmente Ss. T.S. 12-3-2001 EDJ 2001/2303, 17-5-2001 EDJ 2001/5541, 30-12-2002 EDJ 2002/58577, 21-7-2003 EDJ 2003/50802 y 23-9-2003 EDJ 2003/105057, resoluciones que recogen el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas en casación pero igualmente aplicables a la apelación. De parecido tenor es la S.T.S. 2-12-2003 EDJ 2003/158316, que recuerda los principios y «lite pendente nihil innovetur»y «iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium»'. Tales principios son recogidos en nuestra actual Ley de Enjuiciamiento Civil al regular en su art. 412.1 que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' permitiéndose conforme a su art. 456 la interposición del recurso de apelación -cuya finalidad es revocar la correspondiente resolución de la primera instancia dictándose otra más favorable al apelante mediante nuevo examen de las actuaciones- siempre que sea 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".

TERCERO. Leída la sentencia dictada en primera instancia, la Sala no puede menos que mostrarse de acuerdo con los acertados razonamientos que contiene dicha resolución relativos a la falta de legitimación pasiva de los compradores y que damos por reproducidos en aras a evitar reiteraciones innecesarias. En modo alguno podemos entender que medió un pacto de corretaje o mediación entre quienes son partes intervinientes en este expediente. Lo hubo entre la vendedora y la apelante (véase documento de encargo suscrito entre ambas y reseñado en el fundamento jurídico primero de esta resolución) y las consecuencias jurídico-económicas derivadas de sus eventuales incumplimientos habrían de ventilarse entre aquéllos. Además, y en cualquier caso, ha resultado probado que los apelados abonaron la comisión por la venta a la vendedora por así constar en la escritura de venta, por lo que no pueden ser compelidos a un nuevo abono.

A nuestro juicio, no puede adquirirse la convicción de que la denominada 'hoja de visita' reviste las características de un contrato entre las partes que firman dicho documento. En primer lugar porque no se denomina así. Y de su redacción sólo se infiere que los vendedores se comprometen a adquirir el piso a través de la mediadora, pero, se entiende, siempre que quiera la vendedora que es a la postre dueña del piso objeto de venta. Y lo que ha quedado claro en este proceso es la voluntad de ésta de no vender a través de la apelante.

Por otro lado, el alcance de dicho compromiso es muy discutible. No se menciona en él cuál ha de ser la consecuencia de su incumplimiento. Pretender que sea el pago de unos honorarios cuya cuantía se ha pactado con un tercero resulta tan aventurado como falto de consentimiento. Cierto es que se podía solicitar como indemnización de daños y perjuicios pero en modo alguno como pago de los honorarios pactados con un tercero.

Pero es que, además, duda la Sala de que dicho compromiso tenga carácter vinculante. No se enmarca en una clara configuración contractual. Y sus términos son vagos tanto en el alcance de la obligación como en las consecuencias de su incumplimiento. Contradice la contratación con consumidores el empleo de técnicas poco claras a la hora de redactar los contratos, abusando de la letra pequeña y sin que se contenga con claridad el alcance de las obligaciones de los consumidores y las consecuencias de eventuales incumplimientos de aquéllas. Por ello entendemos con los compradores que dicha cláusula no puede entenderse como cláusula contractual. Y si lo fuera lo sería nula por los siguiente motivos antes apuntados, a saber:

su indeterminación, ya que no se estipula cuál es la consecuencia de la contravención del pretendido compromiso de negociación en torno al inmueble a través de la mediadora. Ésta ha cuantificado la sanción por dicho incumplimiento acudiendo a un contrato extraño a la relación de los suscriptores de la 'hoja de visita' y ello comporta una vinculación del contrato a la voluntad del empresario en lo que concierne a este aspecto, vedado por el artículo 85 del RDL 1/2007 ;

por no hacerse constar con claridad y contundencia su suscripción, esto es que se trata de un contrato. Lo que rechazamos, no obstante, ya que no se contiene ninguna obligación para el empresario y la que es obligación fundamental del consumidor o usuario no sólo no se destaca sino que se disimula con letra de menor tamaño que el resto de redacción de la 'hoja de visita'. Esta circunstancia contraviene lo dispuesto en el artículo 80 del mencionado RDL, que requiere que toda cláusula que no se haya negociado individualmente sea accesible y legible, no cumpliendo estos requisitos las que se describan con un 'tamaño de la letra del contrato.inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo' que dificulte su lectura. Y, sobre todo, porque no se contiene en el pretendido pacto ninguna obligación recíproca de la misma naturaleza para el empresario, de modo que no se sanciona el que el empresario pueda mediar la venta o cualquier negocio vinculado al objeto exhibido con un tercero, contraviniendo de tal modo lo previsto en el artículo 87 del referido RDL.

De modo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85 del RDL 1/2007 , y para el caso de que reputásemos contratada dicha cláusula, la misma ha de reputarse nula y tenerse por no puesta.

Finalmente advertimos que no ha tenido en cuenta la mediadora que la decisión última en la compraventa la ostenta la vendedora, que en el plenario dijo con claridad que no quiso vender a través de la aquí apelante. De modo que no puede pretender la mediadora hacer rehenes de su voluntad a los compradores cuando hay constancia de que la vendedora no quiso enajenar a través de su intermediación.

Por lo expuesto en esta resolución y lo razonado en la de primera instancia, cuyo contenido, como dijimos, damos por reproducido, el recurso será desestimado.

ÚLTIMO. La desestimación del recurso comporta la imposición del pago de las costas generadas en esta alzada a la parte apelante ( artículo 398.1 de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por DEI 2006 S.L. contra la sentencia dictada el 4 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Las Palmas de Gran Canaria, CONFIRMAMOS dicha resolución e imponemos a la recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.