Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 7/2016 de 08 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00097/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000007 /2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a nueve de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 797/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 7/16, entre partes, como apelante y demandante DOÑA María Inés , representada por la Procuradora Doña María Concepción González Escolar y bajo la dirección de la Letrada Doña María Jesús Antolín Alperi y como apelada y demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , CALLE000 , DE OVIEDO, representada por el Procurador Don Ignacio Sánchez Guinea y bajo la dirección de la Letrado Doña Elisa Brugada Climent.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha catorce de octubre de dos mil quince, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formalizada por Doña María Inés frente a la comunidad de propietarios DIRECCION000 , absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.

Se impone a la parte demandante el abono de las costas''.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña María Inés , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.-El 26 de junio de 2.014 la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , integrado en el inmueble de la Comunidad de Propietarios de los números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 de la CALLE001 de Oviedo, adoptó el acuerdo de continuar la ejecución de las obras de reparación del garaje 'según sentencia pero sin picar la carga sino con un puente de unión más reparar humedades, solado del nivel +45' (folio 19 vuelto) y una derrama para su ejecución de 134.890,03 €.

Los antecedentes de este acuerdo son los que siguen: la Comunidad de Propietarios del inmueble y otros formuló demanda frente a los agentes intervinientes en la construcción interesando su condena a la realización de las labores de reposición de los vicios y defectos que presentaba la edificación, entre ellos, los afectantes al garaje, relativos a alicatado, humedades y solado, y la sentencia de instancia, emitida el 4 de mayo de 2.011 (confirmada en cuanto a esto por la de apelación), condenó conjunta y solidariamente al Constructor y Aparejador a 'reparar todos los defectos existentes en el garaje según todo lo detallado sobre este particular por el Perito Judicial Sra. Laura en el informe que figura en la causa' (folio 24); requeridos los condenados para la ejecución voluntaria de la condena de hacer no la acometieron en plazo, por lo que la Comunidad recurrió a la fórmula de ejecución 'a su costa' por un tercero ( art. 706 LEC ), presupuestándose en 58.982,63 € (sólo lo relativo al garaje folio 337) de acuerdo con informe técnico emitido por el Arquitecto Superior Don Jesús Luis , mostrando su desacuerdo la Comunidad por estimarla de superior valor, remitiendo el auto de 8 de octubre de 2.014 de la Sección 4º de esta Audiencia a la interesada a los trámites del art. 712 y sigts. de la LEC una vez concluida la obra para la plena satisfacción y reintegro de su precio final (folio 199 y sigts).

La condenada a la ejecución de la obra del garaje consignó la suma presupuestada pericialmente y la Comunidad de Propietarios, en reunión conjunta con la del garaje, en Junta celebrada el 19-12-2.013, después de poner su Presidente en conocimiento de los asistentes la insuficiencia de la suma consignada y entregada a las dos Comunidades, acuerdan la ejecución de las obras de reposición conforme 'lo establecido en la sentencia', que en el caso de la Comunidad del DIRECCION000 conlleva, según se precisa, 'la reposición de la totalidad del azulejado' (folio 69 vuelto y 70).

Asimismo se indica por el Presidente que el plan de actuación previsto es ejecutar la obra modulando su desarrollo hasta donde alcance el dinero consignado (mismo folio 70) y acto seguido se pasa a votar entre los presupuestos de intervención presentados el que se elige, que recae en la propuesta de la empresa Ático; de igual modo se acuerda el nombramiento de dos Directores de Obra, uno para la fachada y otro para las viviendas y garajes, y un Coordinador para la seguridad, dejando a la Junta Rectora su elección como también la toma de decisiones necesarias durante la ejecución, incluso su paralización (folio 70); el presupuesto presentado por ATICO y aprobado por la Junta prevé la intervención sobre una superficie de alicatado de 2.254,72 m² y oferta la ejecución material de toda la obra relativa al garaje en 157.907,08 € (folio 329 vuelto) y en 243.281,48 € si se incluyen gastos generales, beneficio industrial, honorarios profesionales, licencias y tasas (folio 33 vuelto). El Director contratado para la ejecución fue la Arquitecta Superior Doña Laura (es decir la que fuera Perito en el proceso judicial y a cuyo informe se remite la sentencia de condena) quién, antes de acometer la obra, procede a la inspección del garaje con el propósito de actualizar su informe del juicio, percibiendo que el estado defectuoso del alicato se ha extendido hasta casi afectar a todos los paños (folio 148 vuelto), presupuestando la ejecución de la obra del garaje en 123.992,22 € (sin incluir beneficio industrial, gastos generales, ni IVA, folio 161); posteriormente, estando en curso la obra, la dicha Técnica descubre, tras la demolición del alicatado y revestimiento, que el muro de contención correspondiente a la CALLE002 presenta un estado y solución constructiva distinta de la que se pensaba, obligando a una intervención distinta de la proyectada (folio 166) e indicando también que, dado el estado de las cargas, no es necesario proceder a su picado según lo inicialmente proyectada, sino que se ejecutará un puente de unión (folio 171 vuelto) y, después de eso, llega la Junta de 26-6-2.014 donde el Presidente da cuenta de las nuevas anomalías detectadas, el mayor coste de la obra, la retirada del alicatado y el abono de esta partida y la carencia de fondos para continuar la obra, por lo que se plantea a la Junta su paralización o su continuación, en cuyo caso es necesaria una derrama, planteándose cuatro opciones en caso de decidirse la continuación: una, hacer la ejecución de conformidad con la sentencia; otra, la cuarta que es la finalmente aprobada, como también la derrama de 134.890,03 €.

En este contexto Doña María Inés , propietaria de la plaza de garaje nº NUM004 , plantea la presente impugnación aduciendo, como motivos, que el acuerdo se aparta del aprobado en la Junta de Diciembre del año 2.013 de acometer la reparación ajustándose a los términos de la condena de la sentencia judicial, que la convocatoria a la Junta se hizo sólo en cuanto a la primera, siendo que se celebró en segunda y sin mediar el plazo mínimo de media hora entre una y otra convocatoria, que ni antes de la Junta ni durante ella se informó a los comuneros sobre las obras y los presupuestos correspondientes a cada una de las opciones en caso de decidir la continuación de la ejecución; que el acuerdo es de innovación o mejora por lo que requeriría de mayoría cualificada; que se contempla una derrama correspondiente al arreglo de la fachada, cuando ese aspecto no era objeto de la convocatoria; que el presupuesto aprobado es por precio superior al del mercado y que se contrató a profesionales cuya cualificación técnica es superior a la requerida por la naturaleza y contenido de la obra, así como que se les pagó provisiones no aprobadas en Junta y por encima de la cuantía pactada y, en fin, subsidiariamente, que como la obra aprobada es de mejora, si no se estima la impugnación, se exima a la parte de su pago ex art. 17.4 LPH .

La demandada se opuso y por el Tribunal de la instancia se desestimó la demanda no apreciando defecto en la convocatoria, ni de información, como también rechazó la calificación de la obra aprobada como de mejora.

No conforme, la actora recurre reiterando los motivos de impugnación del acuerdo.

El recurso se desestima.

SEGUNDO.-Según resulta del documento de convocatoria aportado por la recurrente como doc. nº 3 de la demanda, aquélla se hizo en primera convocatoria para las 19:45 horas y en segunda para las 20:15 h y, según reza el acta de la Junta, ésta se celebró en segunda a las 20:15 horas, no obstante lo cual la parte denuncia defecto de la convocatoria porque (esto es lo que se entiende) la primera no tuvo efectivamente lugar porque en ese momento estaba celebrándose la Junta de la Comunidad de Propietarios del edificio convocada para las 18:30 y 19:00 horas en primera y segunda convocatoria (folio 139), no mediando media hora entre la 1º y la 2ª convocatorias ( art. 16.2 LPH ), motivo de impugnación que es de rechazar en cuanto que la recepción de la comunicación de la convocatoria y la asistencia a la Junta sana los posibles defectos en que pudiera haberse incurrido al convocar ( sts 17-06-93 ).

Del mismo modo es de rechazar la impugnación fundada en que el acuerdo impugnado se aparta del anterior tomado en la Junta de 19-02-2.013 de ejecutar las obras en los términos de la sentencia de condena.

Ciertamente la condena judicial es a ejecutar la reparación según lo detallado por el Perito Judicial (Sr. Laura ) en su informe y en éste la unidad de obra relativa al alicatado se fijaba en unos 505,49 m² y toda la obra de reposición del garaje en 37.870,39 € (folio 277); pero, primero, en la Junta de 19-12-2.013 lo aprobado fue la 'reposición de la totalidad del azulejado' y la asunción del presupuesto emitido por ATICO que, según se ha visto, contempla una superficie mucho mayor de 505,49 m²; segundo, el deterioro del alicatado progresó en el tiempo y esto no se conoció hasta que se acometió la obra; tercero, el art. 10. 1 A, en su redacción dada por la Ley 8/2.013, de 26 de junio , dispone que no tendrá carácter obligatorio ni requerirá del acuerdo de la Junta la ejecución de las obras que resulten necesarias para el adecuado mantenimiento y cumplimiento del deber de conservación del inmueble, sus servicios e instalaciones en condiciones de seguridad, habitabilidad y accesibilidad, limitándose el acuerdo de la Junta a la distribución de la derrama pertinente y a la determinación de los términos de su abono (art. 10.2A) y no cabe poner en duda (ni la recurrente lo hace) que la obra de reparación del garaje de la condena de la sentencia judicial es de conservación y, obviamente, ésta no cambia de signo porque los defectos constructivos se incrementen con el paso del tiempo; cuarto, no constituye una infracción del principio de actos propios ni causa una situación o estado petrificado o inamovible el acuerdo tomado en Junta imposibilitando otro posterior, no exactamente coincidente con el precedente, siempre que este segundo se adopte observando las prescripciones legales (STS 5-7- 2.007); y quinto, de acuerdo con el precitado articulo de la LPH, es obligación de la Comunidad acometer todas las labores de conservación y mantenimiento necesarias y si los defectos constructivos habían progresado y se revelaron de mayor calado debía acometerlos también.

El orden del día de la convocatoria de la Junta que tomó el acuerdo impugnado venía referido a informe sobre la situación de las obras y análisis de las distintas alternativas, 'paralización de la obra o la continuación de las mismas en cuyo caso será preciso la emisión de una derrama. Toma de decisiones y, en su caso, aprobación de derrama' (folio 189) y esta especificación es bastante a los fines de que el comunero pueda identificar el tema debatido y sujeto a decisión de la Junta, sin que pueda exigir mayor detalle o concreción, pues su derecho de información no puede equipararse al de otras instituciones ( STS 16-4-93 , 14-02-2.002 y 28-06-2.011 ).

Ciertamente no se alcanza conocer con total exactitud de donde resulta la cantidad de la derrama aprobada pero, según resulta del acta de la Junta y de las manifestaciones que se atribuyen al representante en ella de la recurrente, tampoco acusó aquel defecto e información para expresar su voluntad, antes al contrario, combatió los presupuestos de intervención proponiendo se interesasen otros más económicos a su juicio, en más que el montante de la derrama junto con la suma consignada por los condenados en sentencia no arroja un resultado final muy distinto del presupuestado por ATICO por la obra del garaje, incluidos gastos generales, beneficio industrial y honorarios (folio 331).

La contratación de la dirección técnica y la aprobación del presupuesto emitido por ATICO se acordó en Junta anterior, en la que, además, se facultó a la Junta Directiva para atender las vicisitudes de la obra. Aquellos acuerdos no fueron impugnados, por lo que no se comprenden las referencias a los aspectos de la obra relacionados con ellos.

Por último, la derrama relativa a la obra de la fachada no fue objeto de esta Junta ni de la derrama aprobada. Esta se contrae a las obras del garaje y, en consecuencia, la impugnación del acuerdo imputando a la Comunidad del Garaje la contribución a la derrama de la obra de la fachada debe de entenderse con la Comunidad que lo adoptó.

La petición subsidiaria en igualmente rechazable, pues ya se ha dicho que las obras aprobadas no son de mejora sino de conservación.

TERCERO.-Se imponen las costas del recurso a la parte apelante, de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación Doña María Inés contra la sentencia dictada en fecha catorce de octubre de dos mil quince por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

Se imponen a la parte apelante las costas causadas en la presente alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.