Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 536/2015 de 03 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00097/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON

N01250

PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

-

Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2015 0001758

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000536 /2015

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de GIJON

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000168 /2015

Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Abogado: LETICIA DELESTAL GALLEGO

Recurrido: Jose Carlos , Visitacion

Procurador: MANUEL SUAREZ SOTO,

Abogado: JOSE ANTONIO BALLESTEROS GARRIDO,

SENTENCIA Nº 97/16

ILTMOS. SRES MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

MAGISTRADO: D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ

MAGISTRADO: D. PABLO MARTÍNEZ HOMBRE GUILLÉN

En Gijón a cuatro de marzo de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima, de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento ordinario 168/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 11 de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 536/15, en los que aparece como parte apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Juan Ramón Suárez García, asistido por la letrada Sra. Del Estal Gallego, y como parte apelada, D. Jose Carlos , y Dª. Visitacion , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. Manuel Suárez García, y asistidos por el Letrado Sr. José Antonio Ballesteros Garrido.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 17 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Suárez Soto, en nombre y representación de D. Jose Carlos y Dª Visitacion , contra la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, SOCIEDAD ANÓNIMA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Ramón Suárez García.

1.- Debo declarar y declaro la nulidad de la estipulación no identificada, que establece un límite a la variación del tipo de interés aplicable de un 3%, contenido en escritura otorgada con fecha de 15 de diciembre de 2004 ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 4681 de su protocolo, en cuyo contenido íntegro se subrogaron los demandantes, por novación subjetiva, en virtud de escritura de dos préstamos con garantía hipotecaria de plazas de garaje, otorgada con fecha de 22 de diciembre de 2004, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 4833 de su protocolo; escrituras de préstamo que resultaron modificadas parcialmente por las otorgadas con la misma fecha de 22 de diciembre de 2004, ante el mismo Notario, con los siguientes números de protocolo, 4834 y 4834. Habiendo dado lugar a los contratos de préstamo identificados con los números NUM000 y NUM001 .

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos ,y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se produjo la novación contractual, es decir, desde el día veintidós de diciembre de dos mil cuatro, dejando sin eficacia jurídica que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día veintidós de diciembre de dos mil cuatro, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

2.- Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula contenida en el último párrafo de la estipulación 1,8, del apartado sexto de la escritura otorgada con fecha de once de octubre de dos mil seis entre los demandantes Sr. Jose Carlos y Sra. Visitacion , como prestatarios, y la entidad Banco Popular Español, como prestamista, ante el Notario de Gijón D. Carlos Cortiñas Rodríguez Arango, con el número 5578 de su protocolo, en la que se establecía expresamente que 'No obstante todo lo anterior, los aquí intervinientes pactan que el interés mínimo a aplicar al presente contrato será el 3.75%', a partir del día cuatro de noviembre de dos mil siete.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, se condena a las partes a la consiguiente restitución recíproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo con sus frutos, y el precio con sus intereses, desde la fecha en que se comenzó a aplicar dicha cláusula suelo, es decir, desde el día cuatro de noviembre de dos mil siete, dejando sin eficacia jurídica todo aquello que se ha realizado durante su vigencia, de manera que las partes vuelvan a estar en la misma situación personal y patrimonial en que se encontraban el día cuatro de noviembre de dos mil siete, que es el momento inmediatamente anterior al efecto invalidador; todo lo cual se determinará y liquidará en período de ejecución de sentencia, conforme a los trámites previstos en la Ley procesal.

Se condena a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Banco Popular Español S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 01 de marzo de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-Debemos analizar con carácter previo, que la representación de D. Jose Carlos y de Dª Visitacion , plantean vía impugnación la procedencia de suspender las presentes actuaciones hasta que el TJUE se pronuncie, como consecuencia del planteamiento de diversas cuestiones prejudiciales, sobre la vulneración del derecho comunitario de las declaraciones contenidas en las sentencia del Pleno del TS de 9 de mayo de 2013 y 25 de marzo de 2015, por su contradicción con la Directiva.

Esta Sala (sentencia de fecha 02/12/2015 ), como ya señaló en sus Sentencias de 8 , 26 , 27 y 30 de octubre de 2015 para idéntica pretensión, ' no se suma a este planteamiento ni acoge dicha causa de suspensión, porque entiende que ya ha sido rechazada por la sentencia de Pleno del Tribunal Supremo al resolver sobre las consecuencias de la nulidad, una vez declaradas determinadas cláusulas como abusivas. En efecto la sentencia cita en su apoyo tanto la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, a saber, la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves y además analiza el artículo 1303 del CC desde la interpretación de los principios generales de nuestro ordenamiento, entre los que se encuentra el de seguridad jurídica que es conforme con la interpretación del ordenamiento comunitario. Por otra parte debemos indicar que no son las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada conforme a la Directiva 93/13, una cuestión revisable por el TJUE, sino el resultado de la aplicación del derecho interno, competencia de los órganos judiciales nacionales. Así, sentencia TJUE 14 de marzo de 2013 declara que: 'procede recordar de inmediato que, según reiterada jurisprudencia, en el marco de un procedimiento con arreglo al artículo 267 TFUE ), basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia , sólo el juez nacional es competente para constatar y apreciar los hechos del litigio principal y para interpretar y aplicar el Derecho nacional. Entendemos que el problema que plantea el recurrente se halla en este último caso, El TS se limita a interpretar la eficacia del artículo 1303 del CC y da una respuesta que se comparta o no, pertenece a la libertad de interpretación del ordenamiento interno y no al ámbito de aplicación de la Directiva, (artículos 3 y 6) por lo que la petición de que se suspendan las actuaciones se rechaza'...., suspensión que no consta haya decretado el tribunal Supremo.

SEGUNDO.-En el caso enjuiciado hemos de discutir la eficacia de las cláusulas de suelo contenidas en al escritura de 22 de diciembre de 2004 de adquisición de dos plazas de garaje y la de 11 de octubre de 2006 en la que se nova y modifica el préstamo pactándose un interés del 3,75%. En primer lugar hemos de señalar que como ha dicho esta sala con anterioridad (sentencia de fecha 14/01/2016 ), el hecho de que intervenga la demandante en la subrogación de un préstamo anterior, concertado precisamente por la demandada con la vendedora y en la subrogación se modifique la cláusula de suelo que regía anteriormente, desconocida por los adquirentes, y que del 4% pasa a ser del 3,75% no exonera al prestamista al cumplimiento de los requisitos de información precisos para superar el control de transparencia de la referida cláusula, de modo que ha de exigirse aquí al igual que en el resto, el cumplimiento de las condiciones precisas de información sobre la existencia de la cláusula, si aparece enmarcada entre otras que no permiten identificarla y también sobre el conocimiento de los efectos económicos que va a representar sin que la modificación pequeña del porcentaje de los intereses, sin otros datos, revele el cumplimiento de dicho requisito, como allí dijimos, lo que se dice a los efectos de valorar estos requisitos en la segunda de las escrituras ya que la primera sólo hace referencia a la subrogación en un préstamo anterior, sin hacer mención siquiera de la cláusula suelo. Sobre el control de transparencia de la referida cláusula, hemos de reiterar, conforme dijimos en la sentencia de 26 de octubre de 2015 , lo siguiente: 'En cuanto a la posible transparencia de la cláusula cuestionada, debemos precisar que el control de inclusión de las condiciones generales de contratación (también denominado doble control de transparencia en la STS de 9 de mayo de 2013) debe cumplir con las normas de incorporación y de transparencia propiamente dicha.'

Tal como ha precisado tanto la jurisprudencia del TJUE como las Sentencias de Tribunal Supremo deben diferenciarse ambos aspectos, así respecto de lo que es el control de incorporación ya la STS de 9 de mayo de 2013 señalaba control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, señalando que ' la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas', y así se precisa en la STS de 25 de febrero de 2015 que 'no basta que se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación (arts. 5.5 y 7.b de la Ley española de Condiciones Generales de la Contratación -en adelante, LCGC)' y la STS de 29 de abril de 2015 reitera que el control de incorporación atiende a una mera transparencia documental o gramatical. Ente mismo sentido se pronuncian las STJUE de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13 , en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, afirma que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical' (párrafo 71) y reitera la STJUE de 23 de abril de 2015 , no basta con que ' la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical'...,por lo que yerra la sentencia apelada al considerar que no cumple este requisito la cláusula de autos.

Por el contrario el control de transparencia exige en relación a este tipo de cláusulas que tal como señala la citada STS de 25 de febrero de 2015 'no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio' o como señala la STS de 29 de abril de 2015 es preciso que dichas condiciones ' sean transparentes, en el sentido de que el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de tal cláusula le supondrá' y por tanto, concluyen ambas Sentencias ' estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación'. En el ámbito de la Unión Europea la citada STJUE de 30 de abril de 2014 señala ' que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'y las STJUE 26 de febrero y 23 de abril de 2015 'que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él'

Por lo que respecta a la escritura de compraventa otorgada en fecha 22 de diciembre de 2004 entre la entidad mercantil Promociones Coto de los Ferranes, S.L. como vendedora, y como adquirente los demandantes, en la que se subrogan en el préstamo con garantía hipotecaria suscrito con anterioridad, se hace referencia a la existencia de la hipoteca, cuya existencia afirma conocer el adquirente según la propia escritura, pero en la descripción de cargas se da sucinto detalle del préstamo sin hacer mención alguna a la cláusula suelo, cláusula que es la tipo pactada entre la entidad apelante y la Promotora a la que ha tenido ocasión de pronunciarse esta sala en las sentencias citadas. Si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 donde se señala que no vulnera los requisitos generales de nuestra legislación que formalmente regulan este requisito, y con mayor rotundidad se afirma en la del TS de 29 de abril de 2015 , en la que expresamente se señala que el control de incorporación afecta a la claridad gramatical de la cláusula debatida, que debe calificarse de comprensible. Sin embargo como quiera que ni tan siquiera se plasma en la escritura de compraventa su existencia e importancia contractual, pues la escritura simplemente se alude al préstamo hipotecario preexistente sobre el que opera la subrogación cuya descripción no la detalla, ni ha habido información directa sobre su entidad e incidencia a los actores, es patente que no supera el control de transparencia exigible en relación con el grado de conocimiento que ha de tener el cliente sobre la existencia de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, toda vez que existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la realidad de la cláusula suelo y de las consecuencias que conlleva su aceptación, desconociéndose en qué modo fue negociado el préstamo. Tampoco consta la forma en que se les informó a los clientes sobre las consecuencias del pacto controvertido, siendo totalmente insuficiente a dichos efectos la oferta vinculante al incluirse como ya señalábamos el límite de la variación del tipo de interés aplicable entre los otros muchos datos y sin destacar y dicha obligación incumbe al banco aunque no participe en la escritura de subrogación, desde el momento que conoce ésta y lo mismo hay que decir de la segunda, puesto no puede deducirse de la novación, según argumentamos que hubo negociación y cumplimiento de los requisitos de información exigibles; tampoco de la existencia de una oferta vinculante previa,(documento 5) en la que la referencia a la cláusula suelo aparece en letra pequeña, sin resaltar y sin el más mínimo detalle, de modo que hemos de coincidir con lo resuelto en sentencias anteriores (18/12/2015 ), acerca de que dicha oferta en los términos en que está redactada, no altera la anterior conclusión ni legitima la actuación de la recurrente, pues dijimos entonces y ahora se reitera que la referencia a una oferta previa a la que se alude por la demandada tenga trascendencia para alterar esta conclusión, ya que al margen de que dicha oferta, como hemos declarado con anterioridad, ( sentencia de 18 de septiembre de 2015 ) no resalta e incluye de manera comprensible, detallada y apreciable para el consumidor la cláusula suelo de modo que su existencia no altera las conclusiones ya expuestas, tesis que reiteramos en el supuesto enjuiciado. Igualmente negamos el cumplimiento de los requisitos de transparencia ante la presencia de un anexo que fija las futuras cuotas del préstamo, ya que igualmente hemos declarado ( sentencia de fecha 03/02/2016 ) que el Anexo no altera la conclusión anterior, ya que se limita a dar un apunte no definitivo de cuales pueden ser las cuotas del préstamo, puesto que depende de la evolución de los tipos. Es por ello que su aportación no excluye el deber de información exigible a la apelante sobre la efectividad de la misma, para permitir que el consumidor se dé cuenta de su repercusión en el contrato, especialmente con escenarios desfavorables, en la que los tipos de interés bajo hacen que su aplicación imponga cuotas superiores, permitiéndole valorar las opciones posibles y la trascendencia económica de la decisión que toma, al permitir que el contrato la incluya.

TERCERO.-Sentado lo anterior y partiendo de que la citada cláusula cumple las condiciones de incorporación pero no las de transparencia, se acoge el recurso en cuanto a la aplicación retroactiva parcial y el derecho a la restitución desde el 9 de mayo de 2013 en adelante hemos de partir de que, como declaramos con anterioridad ( sentencia de fecha 30/11/2015 ) de que si bien la referida cláusula superaría el control de incorporación por estar redactada en términos claros y es comprensible en un plano formal y gramatical-, como se desprende del tenor de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 que recoge cómo deben entenderse cumplidos los requisitos generales de nuestra legislación sobre este particular, pero se especifica aún con mayor claridad en la de 29 de abril 2015, en la que nítidamente se señala que este control atañe a la claridad gramatical de la cláusula en cuestión, requisitos que cumple la debatida en los presentes autos, por lo que yerra la recurrida al declarar este defecto, en la medida que sencillamente expresa el límite mínimo de los intereses, pero sin embargo no supera el control de transparencia en cuanto al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación, existe una falta absoluta de prueba imputable a la apelante del conocimiento que el apelado pudieran tener de la incorporación de la cláusula suelo y también de aquellas consecuencias. De este modo es aplicable la literal dicción de la sentencia de 25 de marzo que se limita el deber de restitución a la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, puesto que la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de la insuficiencia de la información en los términos indicados en el apartado 225 de esta sentencia, lo que también ocurre en el supuesto enjuiciado, como decimos. En consecuencia como venimos sosteniendo en la sentencia citada de 26 de octubre el recurso se acoge en este punto, en cumplimiento del criterio acogido por esta Sala ya en otras resoluciones (así, por citar algunas, las sentencias de 23 y 24 de abril , 15 de mayo y 18 de septiembre de 2015 ) tras el dictado de la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015, en donde se establece la siguiente doctrina: ' Cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013, ratificada por la de 16 de julio de 2014, RCA. 1217/2014 y la de 24 de marzo de 2015, RCA. 1765/2013 se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013'. El Tribunal Supremo establece que la doctrina declarada en torno a la irretroactividad de los efectos de la nulidad en la sentencia de 9 de mayo de 2013 también es aplicable a las acciones individuales en las que se solicite la devolución de las cantidades que resultarían improcedentes sin la cláusula anulada, argumentando que no resulta trascendente a tales efectos la distinta naturaleza de la acción, dado que el conflicto jurídico es el mismo y la afectación al orden público económico no nace de la cantidad a devolver en un singular procedimiento, que puede resultar ridícula en términos macroeconómicos, sino por la suma de los muchos miles de procedimientos tramitados y en tramitación con análogo objeto. Sin embargo, el Tribunal Supremo matiza su doctrina, en el sentido de que al momento del dictado de aquella primera sentencia apreciaba la buena fe de los círculos interesados, por las razones allí expuestas, por ignorarse que la información que se suministraba no cubría en su integridad la que fue exigida y fijada la citada sentencia. Pero a partir de dicho momento, el dictado de la Sentencia por el Tribunal Supremo ' no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia. Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada',. ...., doctrina que se reitera sin que quepa atender a la argumentación de los apelados que se sustenta en el tenor del voto particular de la sentencia de 25 de marzo, voto particular que no es, claro está, el que define la doctrina jurisprudencial que la sentencia define en la opinión mayoritaria de la sala que esta Audiencia debe asumir, como hemos dicho entonces y ahora reiteramos, sin que puedan tenerse en cuenta otras sentencias de primera instancia que tratan de hacer una interpretación contraria a la del TS en una materia que, como es la de interpretación de las consecuencias que ha de tener la nulidad declarada por abusividad conforme a nuestro ordenamiento, al igual que la declarada por otras causas, como lo es el alcance y eficacia en cada caso del artículo 1303 CC , forma parte del elenco de competencias del TS que éste puede perfilar. Tampoco puede ampararse la apelada en la doctrina del TJUE para eludir el tenor de las sentencias de Pleno del TS de 25 de marzo de 2015, precisamente acude a la doctrina del TJUE y se apoya en la sentencia de dicho Tribunal de 21 de marzo de 2013 para defender la irretroactividad de la misma, en virtud de la defensa de los principios de seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, ya que dicha sentencia RWE, Vertrieb, apartado 59, que dispone que: '[...] puede el Tribunal de Justicia, aplicando el principio general de seguridad jurídica inherente al ordenamiento jurídico de la Unión, verse inducido a limitar la posibilidad de que los interesados invoquen una disposición por él interpretada con el fin de cuestionar relaciones jurídicas establecidas de buena fe. Para poder decidir dicha limitación, es necesario que concurran dos criterios esenciales, a saber, la buena fe de los círculos interesados y el riesgo de trastornos graves (véanse, en particular, las sentencias Skov y Bilka, antes citada, apartado 51; Brzeziñski, antes citada, apartado 56; de 3 de junio de 2010, Kalinchev, C-2/09, Rec. p . I-4939, apartado 50, y de 19 de julio de 2012 , Rçdlihs , C-263/11 , Rec. p. I-0000, apartado 59), afirmando el TS que En esta sentencia del TJUE se encuentran los elementos básicos en los que la Sala, en su Sentencia de Pleno, fundó la irretroactividad de la misma, a saber, seguridad jurídica, buena fe y riesgo de trastornos graves, doctrina que es sin duda aplicable al supuesto ahora enjuiciado por lo que se estima este motivo de recurso y debe revocarse la apelada en este concreto punto

CUARTO.-Estimado en parte el recurso, se produce una parcial acogida de la demanda por lo que no procede hacer declaración de las costas de primera instancia ( artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil ), estimación que no es sustancial ya que afecta a una de las dos peticiones expresamente formuladas en la demanda, ni tampoco sobre las de la alzada ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Acoger en parte el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Popular Español S.A., contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 11 de Gijón en autos de Procedimiento Ordinario nº 168/15 y revocar en parte la apelada en el sentido de condenar a la demandada a la devolución de las cantidades que hubiere percibido con aplicación de la cláusula de suelo declarada nula desde la publicación de la sentencia de 9 mayo de 2013, con exclusión de las anteriores, lo que se determinará en ejecución de sentencia, todo ello sin declaración sobre costas de ambas instancias

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.