Sentencia Civil Nº 97/2016, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 141/2016 de 26 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BADAJOZ

Sección Tercera

Mérida

SENTENCIA Núm. 97/16

Recurso de apelación Juicio Verbal núm. 141/2016

En Mérida a veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Vistos por el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz con sede en Mérida el presente rollo de apelación que con el número 141/2016 se sigue en este Tribunal dimanante del Juicio Verbal número 154/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo en el que aparecen, como parte apelante DOÑA Macarena , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y asistida por la letrada doña Blanca Molina Delgado y como parte apelada DON Arcadio , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Fernando Sabido Moreno y defendido por la letrada doña María del Carmen Masa Macías.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo en los autos núm. 154/2015 se dictó sentencia el día 10 de diciembre de 2015 cuya parte dispositiva dice así:

FALLO: 'Que estimando

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de doña Macarena .

TERCERO.-Admitido que fue el recurso por el Juzgado de, de conformidad con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.-Una vez verificado lo anterior se remitieron los autos a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala y se turnó la ponencia, correspondiendo al Ilmo. Sr. Presidente de la Sección don Joaquín González Casso

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia dictada en autos alegando en esencia error en la valoración de la prueba, concretamente de la prueba testifical y de la pericial practicada en autos, recurso al que se opone la parte demandante y apelada.

Se trata de la instalación de una cocina a medida con sus electrodomésticos que la demandada-apelante contrató con el empresario demandante-apelado que se dedica a estos menesteres, para su colocación en su domicilio y disconforme con el trabajo efectuado por el acreedor de la cantidad total pactada, 5.585 euros ha dejado a deber 3.100 euros que son objeto de reclamación, primero en proceso monitorio y posteriormente ante la oposición en juicio verbal, siendo estimada en su integridad la demandada. La demandada se opuso en su momento y reitera ahora la excepción de contrato cumplido de forma defectuosa o exceptio no rite adimpleti contractus motivo que justificaría el impago de la prestación ante el previo incumpliendo del actor

SEGUNDO.-Esta Sala ha reiterado en numerosas ocasiones que en la facultad de valorar la prueba ha de respetarse la realizada por los órganos judiciales de instancia en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica que es tanto como decir conforme a la lógica y la razón, en tanto que es un facultad exclusiva del Juez de instancia, no de las partes (sentencias de 27 octubre 2015, recurso 262/2015 ; 15 de septiembre de 2015, recurso 232/2015 ; 29 de junio de 2015, recurso 188/2015 ; 1 de diciembre de 2015, recurso 365/2015 ; 18 de enero de 2016, recurso 377/2015 o 9 de febrero de 2016, recurso 443/2015 )

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, conforme a una constante jurisprudencia de la que son fiel reflejo las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2013 , 16 de enero de 2007 , 25 de octubre de 2006 , 16 de octubre de 2006 , 15 de noviembre de 2005 y 15 de abril de 2003 , entre otras muchas, el Alto Tribunal nos dice que la prueba pericial es apreciable con arreglo a la sana crítica siendo cierto que los dictámenes periciales no vinculan a Jueces y Tribunales, debiendo ponderarse con el conjunto de la prueba, no existiendo regla legal tasada en cuanto a su valoración y sin que los criterios de dicha valoración sean revisables, salvo que se hagan de modo arbitrario, absurdo o irracional, es decir, cuando el Juez tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga deducciones absurdas o ilógicas o incurra en error patente. En el caso de la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2014 ).

TERCERO.-En este caso, después de un examen detenido de las pruebas practicadas y de las valoraciones probatorias realizadas por la Juez de Instancia, se llega a la conclusión de que la sentencia de instancia efectivamente incurre en error en la valoración de la prueba, particularmente la prueba pericial que es única.

Para valorar esa prueba, hay que partir de varios hechos que se consideran fundamentales para la resolución del pleito.

En primer lugar, debemos recordar que estamos ante el encargo de un mobiliario de cocina a medida. No se trata de la utilización de módulos estándar que se acoplan como mayor o menor éxito a la habitación destinada a cocina, sino de un producto en el que hay que tomar las correspondientes mediciones y adaptar el mobiliario realizado o encargado ex profeso para esa cocina sin que valga para ninguna otra.

En segundo lugar, la cocina es encargada con los electrodomésticos o, al menos, con parte de ellos. Así consta en el documento aportado por el actor en el proceso monitorio como documento 1,b), donde se incluyen el lavavajillas, una placa o plancha, placa de cuatro fuegos de gas, horno eléctrico, frigorífico, lava secadora y microondas. También se contrata la encimara. El precio total del presupuesto es de 5.585 euros que coincide con lo reclamado en este proceso menos la cantidad ya abonada.

En tercer lugar, debemos tener en perspectiva que estamos hablando de profesionales de la fabricación y montaje de cocinas. Son ellos los que tienen que asesorar y advertir si algún elemento, por ejemplo los tiradores, no sirve o producirá algún problema. Ellos hicieron el diseño de la cocina como puede apreciarse en los documentos aportados en la vista oral por la propia parte actora y donde no se constatan los defectos luego advertidos.

Los testigos en este caso tienen un valor muy limitado. No sólo porque tradicionalmente se ha considerado la prueba testifical la más problemática en su valoración y defectuosa en su consideración en la valoración en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica de la prueba articulada por las partes. Los testigos eran la hija y un dependiente del actor.

Finalmente, reiterar que cuando estamos ante un único informe pericial, apartarse de sus conclusiones, como se hace en el caso de autos, exige una ponderación muy cuidadosa de su valoración en relación con el resto de las pruebas.

CUARTO.-Partiendo de las consideraciones anteriores, esta Audiencia debe discrepar, como ya se ha anticipado, de las valoraciones realizadas por S.Sª la Juez de Instancia.

Empezando por lo que se denomina mobiliario línea recta B por el perito aportado por la parte demandada don Eutimio , se diseña un fregadero donde no hay toma de agua caliente, lo que obliga a realizar obra de fontanería. El diseño es así, pero el experto debió desaconsejar dicha opción a la demandada. No tiene sentido que el instalador diga que fue el diseño que admitió doña Macarena . ¿Y si pide que se ponga el fregadero donde no hay ninguna toma de agua?

En el hueco habilitado para la lavadora no hay toma de agua con la consiguiente prolongación de la toma más cercana. Y además, el fondo para lavadora y lavavajillas es insuficiente por lo que queda un espacio sobrante. Los electrodomésticos son de medida estándar. Las máximas de experiencia nos dicen que siempre se toma la medida máxima y unos centímetros más porque tienen que ir la toma de agua y enchufes detrás de dichos electrodomésticos. Si la medida de fondo que se adopta es de 560 mm, el mueble tiene que tener una mayor profundidad. Al actor se le encargaron tanto la lavadora o lava secadora como el lavavajillas y por tanto es él quien conoce las medidas.

No está justificado, lo que es también otro defecto, el tema de los huecos para la cocina de gas y la plancha, encargadas a don Arcadio . Ahora resulta que la encimera no ha sido contratada con él, algo que admite el recurrente. En el presupuesto aparece: 'encimera Silestone 6ª cat, modelo Steel con encastres y fregadero 1 seno bajo encimera' y ha cobrado por ella. Es cierto que el fregadero, la cocina de gas y la plancha van incrustados en la encimera, pero tienen que coincidir con los muebles. En otro caso, la solución es bastante chapucera porque dado que dichos elementos, como se observa en las fotografías, ocupan algo de más espacio de la encimera y tienen que llevar las conexiones de gas y electricidad y en el caso del seno, el desagüe, en caso de que ocupen el espacio de más de un mueble, éste hay que recortarlo, es decir cortar el módulo siguiente y anular parte de su función.

La campana extractora, se contratara o no con el actor, tiene que ir encima de la concina y la plancha. Si se ha diseñado de otra forma, estando el centrado a 42 cm., por lo que la responsabilidad es del diseñador.

Hay un hueco trasero en uno de los muebles de 16 cm. que la propia sentencia reconoce como defecto por lo que poco más se puede decir.

Finalmente, en esta línea, entre el último módulo y la pilastra hay un hueco de nada menos que 19,4 cm., hueco que no aparece en el diseño. Es un claro defecto. Existe un defecto de medición que provoca que entre el último módulo y la pilastra haya una separación de 19,4 centímetros. El diseño de un determinado mueble puede exigir un hueco de 6 centímetros como en la línea A que se oculta con un panel para permitir la apertura de la puerta hacia la pilastra. Pero en la línea B, va un mueble cajonera y el horno y el microondas que pueden ir perfectamente pegados a la pared separados únicamente por el final del módulo. Además nunca sería justificación la alegación de la actora de que hay que dejar un hueco para que pueda abrir la última puerta del mueble, lo que estaría justificado en el hueco de 6 cm, pero no 19,4 cm. que suponen una importante pérdida de espacio. No debe olvidarse que las bisagras de las puertas del mobiliario van por dentro, de modo que el final del mueble ha de coincidir con la pared sin que deba existir problema de apertura. En caso de existir, el diseñador ya se encarga de poner las bisagras en el lado contrario del mueble permitiendo su apertura en frente de la pilastra. Y en el caso de la existencia de grandes tiradores y la necesidad de que por estética la puerta abra hacia la pilastra, nunca será necesario dicho espacio. El argumento del botellero es muy socorrido para tapar huecos, pero no está en el diseño.

QUINTO.-La jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, para señalar si los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente (Sentencias de 14 de julio de 2003, 20 de diciembre de 2006 y 5 de noviembre de 2007).

La llamada exceptio non adimpleti contractus enerva la reclamación hasta en tanto no se realice la prestación de la contraparte, como cabe ver, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de 21 de marzo de 2001 , 17 de febrero de 2003 y 19 de abril de 2013 ), aunque ciertamente en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1124 del Código Civil (Sentencia de 14 de julio de 2003).

La excepción, pues, enerva la reclamación temporalmente, y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en ese estado de cosas se genera una situación irreversible, por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales, de diversa tipología, que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, el aliud pro alio, la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos, o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización.

No parece, en tal caso, de utilidad el recurso a la exceptio, que en todo caso sólo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación, si se presenta para obtener la resolución, que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción, en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente ( Sentencias de 18 de marzo de 1991 EDJ 1991/2940 , 19 de noviembre de 1994 , 24 de octubre de 1995 , 17 de febrero y 20 de junio de 1996 , 20 de junio de 1998 , 20 de septiembre y 15 de noviembre de 1999 , 6 de octubre de 2000 , etc.). Es un adecuado medio de defensa del demandado ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2011 ).

Por otra parte, la excepción requiere que se trate del incumplimiento de una obligación básica ( Sentencias de 28 de abril de 1999 , 26 de junio de 2002 , 20 de junio de 2007 , 27 de julio de 2007 y 19 de abril de 2013 ) y no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación, ni el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias ( Sentencias de 22 de octubre de 1997 , 20 de junio de 2002 , entre otras), pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad ( Sentencias de 12 de julio de 1991 , 10 de mayo de 1989 , 17 de febrero de 2003 , etc.). Es decir, para que la misma tenga éxito es preciso que, 'el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente' (así, ss del T. Supremo de 15 de Marzo, 30 de Octubre de 1979, 14 de julio de 2003 y 22 de julio de 2008). Por otro lado, el retraso o mora no es un supuesto de incumplimiento, sino de cumplimiento tardío de la obligación, de modo que no cabe ampararse en ese retraso para alegar propio y verdadero incumplimiento, cuando la prestación es útil al acreedor y tal prestación se realizó efectivamente ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Septiembre de 2000 ). También el Alto Tribunal distingue entre obligaciones indivisibles no susceptibles de cumplimiento parcial y entre vicios e incumplimiento que hacen a la cosa inhábil para su destino ( ss., respectivamente, de 16 de Febrero de 1999 y 5 de Noviembre de 1993 ).

Por otro lado, en el caso de contrato no cumplido adecuadamente en cuanto a la calidad, cantidad, manera o tiempo, estamos en presencia de la exceptio non rite adimpleti contractus, distinguiéndose de la exceptio non adimpleti contractus, en palabras de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2011 en que la primera implica la negativa parcial al pago y la segunda la total, constituyendo en ambos casos 'una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia'.

SEXTO.-En este caso, como se puede observar en los razonamientos anteriores, los defectos de la obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente. Hay que rectificar la línea más importante de mobiliario prácticamente en su totalidad, por lo que no es un mero defecto parcial, motivo por el que debe estimarse íntegramente el recurso de apelación interpuesto.

En la sentencia de instancia, fundamento de derecho tercero, párrafo segundo, se señala que estamos ante un incumplimiento parcial o defectuoso, pero luego no extrae ninguna conclusión de esta apreciación a favor de la demandada, en cuanto que considera que se desconoce a cuanto ascendería la reparación del único defecto que se estima en la sentencia recurrida. Como hemos dicho, estamos ante incumplimientos tan relevantes que van más allá del mero incumplimiento parcial.

SÉPTIMO.-Por la estimación del recurso, se asume la instancia acordando la desestimación íntegra de la demanda con imposición de las costas a la parte vencida por aplicación del artículo 394 de la Ley Procesal Civil. Las costas de la segunda instancia no se imponen a ninguno de los litigantes por aplicación del artículo 398 núm. 2 de dicha norma procesal.

Fallo

ESTIMO el RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por DOÑA Macarena , que ha comparecido representada en esta alzada por la procuradora doña Inmaculada Laya Martínez y en el que ha sido parte apelada DON Arcadio , que ha comparecido representado en esta alzada por el procurador don Fernando Sabido Moreno, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Almendralejo en los autos núm. 154/2015 se dictó sentencia el día diez de diciembre de 2015, sentencia que REVOCO,y

DESESTIMO la DEMANDAformulada por DON Arcadio contra DOÑA Macarena , ABSOLVIENDOa la demandada de las pretensiones de contrario y con imposición de las costas a la parte actora.

No procede imponer las costas de esta alzada a ninguno de los litigantes.

Conforme a lo resuelto en esta resolución, dese al depósito que, en su caso, se hubiere constituido para recurrir, el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª LOPJ .

Notifíquese a las partes interesadas esta resolución y con certificación literal a expedir por el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de esta Audiencia Provincial y del oportuno despacho, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para cumplimiento y ejecución de lo acordado. Archívese el original en el libro-registro correspondiente de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo